9. Daire 2006/2122 E. , 2007/2029 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2006/2122
Karar No: 2007/2029
Temyiz İsteminde Bulunan Taraflar :
1) İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı - İSTANBUL
Vekili : …
2) …
Vekili : …
İstemin Özeti : Davacı şirket adına bina üzerinde bulunan reklam panoları nedeniyle yoklamaya dayanılarak 2005 yılına ilişkin olarak tarh edilen ilan ve reklam vergisi, asma tahsis ücreti ile ilan ve reklam vergisi üzerinden hesaplanıp kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı; 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde; Büyükşehir Belediyesinin yetki alanındaki meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak, bakım ve onarımı sağlamak, kentsel tasarım projelerine uygun olarak bu yerlere cephesi bulunan yapılara ilişkin yükümlülükler koymak, ilan ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemek, meydan, bulvar, cadde, yol ve sokak ad ve numaraları ile bunlar üzerindeki binalara numara verilmesi işlerini gerçekleştirmenin büyükşehir belediyelerinin görev ve sorumlulukları içerisinde sayıldığı, aynı Yasanın 23. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde de; 7'nci maddenin birinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen alanlar ile bu alanlara cephesi bulunan binalar üzerindeki her türlü ilan ve reklamların vergileri ile asma tahsis ve bakım ücretlerinin büyükşehir belediyelerinin gelirleri arasında olduğunun hükme bağlandığı, madde hükümlerine göre büyükşehir belediyelerinin yetki alanına giren bakım ve onarımları anılan belediyeler tarafından yapılan yerlerdeki ilan ve reklamların vergileri ile asma, tahsis ve bakım ücretlerinin büyükşehir belediyeleri tarafından alınması gerektiği, dosyanın incelenmesinden, davalı idare yoklama memurları tarafından davacı şirket nezdinde şirket kaşesi altında ihtirazi kayıt konulmaksızın düzenlenen yoklama fişi ile … İçesi, … Caddesi ana arteri üzerindeki binanın cephesine ilan ve reklam konulduğunun tespiti üzerine dava konusu cezalı vergi ile ücretin tarh edildiğinin anlaşıldığı, davacı tarafından yoklama fişinin şirketi temsile yetkisi bulunmayan kişi tarafından imzalanmış olduğu iddia edilmekte ise de yoklama fişinin şirket kaşesi altında imzalandığının görülmesi ve şirket kaşesinin yetkisiz kişilerde olması ve kullanılmasının hayatın olağan akışına aykırı olması karşısında iddianın yerinde görülmediği, diğer taraftan 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 97. maddesi uyarınca hizmet talebinde bulunulmadığı da ileri sürülmekte ise de söz konusu maddeye göre idarece tesis edilen bir işlemin bulunmaması, ücretin 5216 sayılı Yasaya istinaden istenilmiş olması nedeniyle bu iddiada da isabet görülmediği, bu nedenlerle dava konusu vergi ile ücrette yasa hükümlerine aykırılık bulunmadığı, vergi ziyaı cezasına gelince, Anayasa Mahkemesinin 6.1.2005 tarih ve E:2001/3, K2005/4 sayılı kararıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344. maddesinin ikinci fıkra hükmünün iptal edildiği, görülmekte olan davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düştüğünden vergi ziyaı cezasında isabet görülmediği gerekçesiyle kısmen kabul eden, kısmen reddeden … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davalı idare vekili tarafından; vergi ziyaı cezasının yasaya uygun olduğu, davacı vekili tarafından ise; yoklama fişinin şirketi temsile yetkili kişi nezdinde tanzim edilmediği, belediye tarafından herhangi bir hizmet verilmediği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Taraflarca cevap verilmemiştir.
Danıştay Savcısı …'nın Düşüncesi : Yükümlü tarafından temyiz dilekçesinde vergiye ilişkin olarak ileri sürülen iddialar vergi mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. İlan asma tahsis ücretine gelince; olayda asma tahsis bakım hizmeti verildiği yönünde bir tespit olmadığı gibi ilgilinin hizmet talebide bulunmadığından ücrette yasal isabet bulunmamaktadır. Davalı idarenin vergi ziyaı cezasına yönelik temyiz istemine gelince; vergi ziyaı cezasının gecikme faizine ilişkin kısmı Anayasa Mahkemesinin 6.1.2005 tarih ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı kararı ile Anayasaya aykırı bulunduğundan cezanın tamamını terkin eden mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir. Bu nedenlerle mahkeme kararının vergiye ilişkin hüküm fıkrasının onanması, ceza ile ücrete ilişkin hüküm fıkralarının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Yükümlü tarafından temyiz dilekçesinde vergiye ilişkin olarak ileri sürülen temyiz sebepleri mahkeme kararının bozulmasının gerektirecek nitelikte görülmemiştir. İlan asma tahsis ücretine gelince, olayda asma tahsis hizmeti verildiği yönünde bir tespit olmadığından ücrette yasal isabet bulunmamaktadır. Vergi ziyaı cezasına gelince de; vergi ziyaı cezasının gecikme faizine ilişkin kısmı Anayasa Mahkemesinin 6.1.2005 tarih ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı kararı ile iptal edildiği halde cezanın mahkemece tamamen terkin edilmesi yerinde değildir. Bu nedenlerle mahkeme kararının vergiye ilişkin kısmının onanması, vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmı ile ücrete ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
Davacı vekilinin duruşma istemi 2577 sayılı Kanunun 17. maddesi uyarınca yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi;
Uyuşmazlıkta, davacı şirket adına 2005 yılına ilişkin olarak tarh edilen ilan ve reklam vergisi, asma tahsis ücreti ile ilan ve reklam vergisi üzerinden hesaplanıp kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı kısmen kabul eden, kısmen reddeden vergi mahkemesi kararının taraflarca bozulması istenilmektedir.
Yükümlü tarafından vergiye ilişkin olarak ileri sürülen iddialar vergi mahkemesi kararının bu kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.
23.7.2004 tarihinde 3030 sayılı Yasa'yı yürürlükten kaldırarak yürürlüğe giren 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde; Büyükşehir Belediyesinin yetki alanındaki meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak, bakım ve onarımı sağlamak,kentsel tasarım projelerine uygun olarak bu yerlere cephesi bulunan yapılara ilişkin yükümlülükler koymak, ilan ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemek, meydan, bulvar, cadde, yol ve sokak ad ve numaraları ile bunlar üzerindeki binalara numara verilmesi işlerini gerçekleştirmek görev ve sorumluluğunun büyükşehir belediyelerine ait olduğu, aynı Yasanın 23. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde de; 7'nci maddenin birinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen alanlar ile bu alanlara cephesi bulunan binalar üzerindeki her türlü ilan ve reklamların vergileri ile asma tahsis ve bakım ücretlerinin büyükşehir belediyelerinin gelirleri arasında olduğu hükme bağlanmıştır.
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 97. maddesinde ise; belediyelerin bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkili oldukları belirtilmiştir.
5216 sayılı Yasanın amacı 1. maddesinde, büyükşehir belediyesi yönetiminin hukuki statüsünü düzenlenmek, hizmetlerin planlı, programlı, etkin, verimli ve uyum içinde yürütülmesini sağlamak olarak belirtilmiş, Yasada belediyelerin gelirlerine ilişkin yeni bir düzenlemeye yer verilmemiş, büyükşehir belediyeleri ile ilçe ve ilk kademe belediyelerinin görev, yetki ve sorumlulukları sayılarak ve mahali hizmetlerin gerçekleştirilebilmesi için genel bütçe vergi gelirleri ile belediye gelirlerinin ne şekilde taksim edileceği belirtilerek büyükşehir belediyeleri ile ilçe ve ilk kademe belediyeleri arasında ortaya çıkabilecek görev, yetki ve gelir uyuşmazlıklarının önlenmesi amaçlanmıştır.
Yasaya göre Büyükşehir Belediyesinin yetki alanındaki meydan, bulvar, cadde ve anayollar ile bu alanlara cephesi bulunan binalar üzerindeki her türlü ilan ve reklamların hem vergilerini, hem de asma tahsis ve bakım ücretlerini Büyükşehir Belediyeleri almaya yetkilidir.
Bunun dışında ana arterde olsa bile yol kenarındaki binaların ana caddeye cephesi olmayan yüzlerine, özel mülke konu bahçe, arsa veya araziye dikilen direklere ya da panolara konulan reklamların vergileri ise ilçe veya ilk kademe belediyelerince alınacaktır.
Büyükşehir Belediyeleri Yasa'da belirtilen alanlardaki ilan ve reklamlardan asma tahsis ve bakım ücreti almaya yetkili ise de 5216 sayılı Yasa belediye gelirlerini de düzenleyen gelir yasası niteliğinde olmadığından ve yasada ücretin ne şekilde, hangi şartlarda alınacağına dair bir düzenleme bulunmadığından, asma tahsis ve bakım ücretinin 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 97. maddesi uyarınca hizmet karşılığı olarak belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre alınması mümkündür.
Bu durumda asma tahsis ve bakım ücreti istenebilmesi için ilgilinin isteğine bağlı olarak ilan ve reklam konulan yerin ana arterde veya belediyenin özel mülkü olması nedeniyle belediyece tahsis edilmesi veya ilan ve reklamın asma ve bakım hizmetinin belediyece yapılması gerekmektedir.
Ancak büyükşehir belediyesinin yetki alanındaki meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak, bakım ve onarımı sağlamak kanun gereği büyükşehir belediyelerinin görevi olduğundan bu yerlere , bu yerlerde bulunan panolara, ağaçlara, belediyeye ait otobüs duraklarına, çöp kutularına, büfelere veya bu yerlere dikilen direklere asılacak ilan ve reklamlardan tahsis bakım ücreti alınabilmesi için ilgilinin belediyeden herhangi bir hizmet talebinde bulunması gerekmemektedir.
Büyükşehir belediyesinin yetkili olduğu alanlara cephesi olan binalar üzerinde bulunan ilan ve reklamların bakım ve onarımı ise kanun gereği büyükşehir belediyelerine ait olmadığından ve büyükşehir belediyelerinin kentsel tasarım projelerine uygun olarak yetkili olduğu alanlara cephesi bulunan yapılara ilişkin yükümlülükler koymaya bu yapılardaki ilan ve reklam vergilerini tahsile ilan ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemeye yetkili olmaları ve bu yetkiler nedeniyle ilan ve reklamların asılmasına izin vermeleri belediyenin asma tahsis ve bakım hizmetinde bulunduğunu göstermeyeceğinden, bu yerlerde bulunan ilan ve reklamlar nedeniyle asma tahsis ve bakım ücreti istenebilmesi için belediyece tahsis edilmiş bir ilan panosu bulunması ya da asma ve bakım hizmeti yapılmış olması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin bulunduğu binanın ana artere cepheli yüzünde 5 adet pano bulunduğunun yoklama ile tespiti üzerine dava konusu cezalı ilan ve reklam vergisi ile asma tahsis ücretinin tarh edildiği anlaşılmıştır.
Olayda, sözkonusu ilan ve reklamların asma ve bakım hizmetinin davalı idarece yapıldığına dair bir tespit olmadığı, yükümlü tarafından da belediyeden herhangi bir hizmet talebinde bulunulmadığı anlaşıldığından davalı idarece binanın cephesinde bulunan panolar nedeniyle istenilen asma tahsis ücretinde yasal isabet bulunmamaktadır.
Vergi ziyaı cezasına gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344.maddesinin 2. fıkrasının vergi ziyaı cezasının hesaplanmasında gecikme faizinin eklenmesine ilişkin kısmı Anayasa Mahkemesinin 20.10.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6.1.2005 tarih ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, 8.4.2006 tarih ve 26133 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5479 sayılı Kanunla da 213 sayılı Kanunun ilgili hükmünde söz konusu iptal kararına uygun düzenleme yapılmıştır.
Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı ve yapılan yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; cezanın ziyaa uğratılan verginin bir katı veya üç katı oranında uygulanması diğer bir deyişle ziyaa uğratılan vergi tutarına, üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmemesi suretiyle hesaplanması hukuka uygun olacağından, Mahkemece cezanın tamamının terkin edilmesinde yasal isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davalı idare temyiz isteminin kabulüne, davacı temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, … Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ilan ve reklam vergisine ilişkin hüküm fıkrasının oybirliği ile onanmasına, vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının oybirliği ile asma tahsis ücretine ilişkin hüküm fıkrasının oyçokluğu ile bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı 3 sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak ilam harcının davacıdan alınmasına 22.5.2007 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY : Yükümlünün temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların mahkeme kararının asma tahsis ücretine ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden ücrete ilişkin temyiz isteminin reddi gerekeceği görüşü ile kararın ücrete ilişkin kısmına katılmıyorum.