11. Daire 2006/6543 E. , 2007/9502 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBİRİNCİ DAİRE
Esas No: 2006/6543
Karar No: 2007/9502
Davacı : ...
Vekili: ...
Davalılar: 1- Sağlık Bakanlığı
2- ...Valiliği
Davanın Özeti: Sağlık Bakanlığı'na bağlı bir hastanede uzman doktor olarak çalışan davacı tarafından, 2006 yılının Mayıs ve Haziran aylarında, yıllık izin ve şua iznini kullandığı gerekçesiyle tarafına döner sermayeden ek ödeme yapılmamasına dair işlemler ile bu işlemlerin dayanağı olan ve 1.4.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 12.5.2006 gün ve 26166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Sağlık Bakanlığı'na Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 4. maddesinin, çalışılmayan günlere ilişkin (h) bendinin; yıllık izin ve şua - sağlık izninin, 657 sayılı Kanun ve Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Tüzükten kaynaklanan haklar olduğu, dolayısıyla Yönetmelik hükmünde çalışılmış sayılan günler kapsamına, resmî tatil günleri ve nöbet izinlerinin yanında, yıllık izin ve şuasağlık izninin de dahil edilmemesinin eksik düzenleme olduğu ileri sürülerek iptali ve mahrum kaldığı döner sermaye paylarının ödeme gününden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmektedir.
Sağlık Bakanlığı Savunmasının Özeti : 209 sayılı Kanunun 5'inci maddesinin 3. ve 4. fıkralarında, personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan personele ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usullerinin; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hükmüne dayanılarak ve kanundaki kriterler gözetilerek çıkarılan Yönetmelikte ve bu Yönetmelik uyarınca tesis edilen bireysel işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
... Valiliği Savunmasının Özeti : 209 sayılı Kanunun 5. maddesinin üçüncü fıkrası ve dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin (b) bendinde, döner sermayeden ek ödeme yapılması ilgilinin kurum veya kuruluşa fiilen katkıda bulunması şartına bağlandığından, 2006/Mayıs ve Haziran aylarında yıllık izin ve şua iznini kullanması nedeniyle çalıştığı kuruma fiilen katkısı bulunmayan davacının, döner sermaye ek ödemesinden faydalandırılmamasına ilişkin işlemde ve bu işlemin dayanağı olan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi: ...
Düşüncesi: Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin (h) bendinde yer alan, çalışılmayan günlere ilişkin düzenlemeyle, resmî tatil günleri ve nöbet izinleri hariç bütün çalışılmayan süreler aktif çalışılan gün kapsamı dışına çıkarılmış, böylece yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni ve şua sağlık izninde geçen süreler için ek ödeme yapılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
209 sayılı Kanunun 5. maddesinin üçüncü fıkrası ve dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin (b) bendi hükümleri uyarınca döner sermayeden ek ödeme yapılması, ilgililerin çalıştıkları kuruma fiilen katkıda bulunmaları şartına bağlı olduğundan, yıllık izin, mazeret izni ve hastalık izninde geçen süreler için ek ödeme yapılmamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bununla birlikte; Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Tüzüğün 24. maddesinde yer alan "Bu gibi müesseselerde, her röntgen mütehassısının ve röntgen ve radyum ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazam tatil yapması mecburidir." hükmü ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 103. maddesinin son fıkrasında yer alan "Hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele, her yıl yıllık izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verilir" hükmü uyarınca, röntgen ve radyum ile uğraşan personelin işinin niteliği gereği yılda bir ay şua (sağlık) izni kullanması bir hak olmasının yanında yasal bir zorunluluk olduğundan, bu izinde geçen sürenin çalışılmış süre olarak kabulü gerektiğinden, çalışılmayan günler kapsamına alınmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacıya kullandığı şua izni nedeniyle ek ödeme yapılmamasına dair bireysel işlem ile bu işlemin dayanağı olan Yönetmeliğin 4. maddesinin (h) bendinin, şua sağlık iznine yer verilmediğinden eksik düzenleme nedeniyle iptaline, davacının şua sağlık izni nedeniyle mahrum kaldığı ek ödemenin tazminine, davacının yıllık izinle ilişkili talepleri yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı: ...
Düşüncesi: Dava; Sağlık Bakanlığına bağlı ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyosyon Onkolojisi Kliniğinde uzman hekim olarak görev yapan davacı tarafından, 12.5.2006 gün ve 26166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4'üncü maddesinin h bendinin iptali ile 2006 yılının Mayıs ve Haziran aylarında yoksun kalınan parasal kaybın ödeme tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
209 sayılı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5471 sayılı Kanunun 1'inci maddesiyle değişik 5'inci maddesinin 3'üncü fıkrasında, personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarda 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline ve 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3'üncü maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personele mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, aneztezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelik ile belirleneceği, 4'üncü fıkrasında da, 3'üncü fıkrada yer alan hükme göre personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarının, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık, yan ödeme ve her türlü tazminat toplamının; pratisyen tabip ve diş tabiplerinden serbest çalışanlara yüzde 250'sini, serbest çalışmayanlara yüzde 500'ünü, uzman tabip, Tıpta Uzmanlık Tüzüğünde belirtilen dallarda bu Tüzük hükümlerine göre uzman olanlar ve uzman diş tabiplerinden serbest çalışanlara yüzde 350'sini, serbest çalışmayanlara yüzde 700'ünü, serbest çalışmayan klinik şef ve yardımcılarına yüzde 800'ünü, hastane müdürü ile eczacılara yüzde 250'sini ve başhemşirelere yüzde 200'ünü, diğer personele ise yüzde 150'sini geçemeyeceği, hükümleri yer almış; bu şekilde yapılacak ek ödemelerin oran, esas ve usullerinin Sağlık Bakanlığınca belirleneceği kuralı uyarınca, Sağlık Bakanlığınca 1.4.2006 tarihinden itibaren uygulanmak üzere çıkarılan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4'üncü maddesinin h bendinde, ek ödemenin, personelin kurum ve kuruluşa katkı sağladığı sürece verilebileceği, fiilen çalışılmayan süreler için ödeme yapılamayacağı, belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 102'nci maddesinde, devlet memurlarının hizmet sürelerine göre yıllık izin kullanabileceği, 103'üncü maddesinin son fıkrasında da, hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele her yıl yıllık izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verileceği hükümleri yer almış; Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkındaki Tüzüğün 24'üncü maddesinde ise, bu gibi müesseselerde, her röntgen mütehassısının ve röntgen ve radyum ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazam tatil yapmasının zorunlu olduğu, esası getirilmiştir.
Anılan mevzuat hükümleri uyarınca hizmet süresine göre izin kullanma hakkına sahip olan, ayrıca da röntgen ve radyum ile uğraşan personelin işinin niteliği gereği kullanılan izin yasal bir hak olması nedeniyle, yıllık izin ve şua izni kullananların da ek ödemeden yararlandırılması gerekirken, ek ödeme yapılmasını engelleyen dava konusu düzenleyici işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan; Anayasanın 125'inci maddesi uyarınca, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olan idare tarafından, davacı tarafından uğranılan maddi zararın yasal faiziyle ödeneceği de tabiidir.
Açıklanan nedenle, dava konusu işlemin iptali ve yoksun kalınan parasal tutarın yasal faiziyle tazmini gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince duruşma için önceden belirlenen 10.12.2007 günü davacı vekili Av. ...'nun ve davalı ...l Valiliği temsilcisinin gelmediği, davalı Sağlık Bakanlığını temsilen Hukuk Müşaviri ...'ın geldiği ve Danıştay Savcısı ...'in hazır bulunduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. Sağlık Bakanlığı temsilcisine usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi, dosya incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, 2006 yılının Mayıs ve Haziran aylarında, yıllık izin ve şua iznini kullandığı gerekçesiyle davacıya döner sermayeden ek ödeme yapılmamasına dair işlemler ile bu işlemlerin dayanağı olan ve 1.4.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 12.5.2006 gün ve 26166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Sağlık Bakanlığı'na Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 4.maddesinin (h) bendinin iptali ve davacının mahrum kaldığı döner sermaye paylarının ödeme gününden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5'inci maddesinin 5471 sayılı Kanunun 1'inci maddesi ile değişik 3. ve 4. fıkralarında; "Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarda 10.7.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline ve 13.12.1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3'üncü maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personele mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.
Yukarıdaki fıkrada yer alan hükme göre personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden personele bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının; pratisyen tabip ve diş tabiplerinden serbest çalışanlara yüzde 250'sini, serbest çalışmayanlara yüzde 500'ünü, uzman tabip, Tıpta Uzmanlık Tüzüğünde belirtilen dallarda bu Tüzük hükümlerine göre uzman olanlar ve uzman diş tabiplerinden serbest çalışanlara yüzde 350'sini, serbest çalışmayanlara yüzde 700'ünü, serbest çalışmayan klinik şef ve şef yardımcılarına yüzde 800'ünü, hastane müdürü ile eczacılara yüzde 250'sini ve başhemşirelere 200'ünü, diğer personele ise yüzde 150'sini geçemez. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, kemik iliği nakil ünitesi ve acil servis gibi özellikli hizmetlerde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali sağlık personeli esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme, hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez." hükmü yer almıştır.
Kanunla verilen yetkiye dayanılarak Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan ve 01.04.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren "Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik" ile döner sermayeden yapılacak ek ödeme sisteminin oran, esas ve usulleri belirlenmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin (h) bendinde; çalışılmayan günlerin; resmî tatil günleri ve nöbet izinleri hariç olmak üzere, tüm çalışılmayan günleri ifade ettiği; (ı) bendinde, aktif çalışılan gün katsayısının, o dönem içindeki toplam gün sayısından çalışılmayan günlerin çıkarılması sonucu bulunan çalışılan gün sayısının, o dönem içindeki toplam gün sayısına bölünmesi sonucu bulunan katsayıyı ifade ettiği hüküm altına alınmış, Yönetmeliğin 5. maddesinin (b) bendinde, döner sermayeden ek ödeme yapılması, ilgilinin kurum veya kuruluşa fiilen katkıda bulunması şartına bağlanmış, personele ödenecek ek ödeme tutarının belirlenmesinde kullanılan net performans puanı hesaplama formüllerinde de ilgililerin aktif olarak çalıştıkları gün sayısı hesaplamalara dahil edilmiştir.
2004 yılından bu yana Sağlık Bakanlığına bağlı tüm sağlık tesislerinde uygulanmakta olan performansa dayalı ek ödeme sisteminde, emek yoğun tıbbi hizmetler ağırlıkları ölçüsünde puanlandırılmakta ve doktorların verdikleri hizmetler aylık olarak bu puanlar aracılığı ile ölçülerek döner sermayeden katkıları oranında pay almaları sağlanmaktadır. Hizmeti puanlandırılamayan, klinik dışında görevli doktorlar ve diğer sağlık görevlileri ile yöneticiler, kurumun ortalama puanına göre değerlendirilmekte ve böylece kurumun toplam performansının tüm çalışanlara yansıtılması hedeflenmektedir. Ancak bütün bunlar için öncelikli şart, ilgililerin döner sermayeye fiilen katkıda bulunmaları olup, fiili katkı göz önünde bulundurulmadan herkese eşit ek ödeme yapılması performans sistemiyle bağdaşmayacaktır. Her ne kadar 657 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatta yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni ve şua-sağlık izinleri devlet memurlarının faydalanabilecekleri haklar arasında sayılmış ve bu haklarını kullanmaları nedeniyle mali haklarından mahrum bırakılmamaları güvence altına alınmışsa da, döner sermaye ek ödeme uygulaması, 657 sayılı Kanun kapsamında ödenen mali haklardan olmayıp, kurum ihtiyaçları karşılandıktan sonra personele döner sermayeye fiili katkıları ve performansları oranında, aylık ya da sözleşme ücretlerine ilaveten ödenebilen bir teşvik uygulaması niteliğinde olduğundan, 657 sayılı Kanunda öngörülen mali haklar ve bunlara ilişkin koruma tedbirleriyle kıyaslanması mümkün değildir.
Bu durumda yıllık izin ve şua sağlık izinleri dönemlerinde, muayene ve girişimsel işlemler gerçekleştirmediği, dolayısıyla çalıştığı kurum veya kuruluşa fiilen katkıda bulunmadığı açık olan davacıya, bu dönemler için ek ödeme yapılmamasında hakkaniyet ilkesine, hizmet gereklerine ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, 12.12.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.