9. Daire 2006/994 E. , 2007/2103 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2006/994
Karar No: 2007/2103
Temyiz İsteminde Bulunan Taraflar :
1) İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı/İSTANBUL
Vekili : …
2) …
Vekili : …
İstemin Özeti : Davacı şirket adına ana arterler de bulunan çöp konteynırları üzerindeki reklamlar nedeniyle yoklamaya dayanılarak 2005 yılına ilişkin olarak tarh edilen ilan ve reklam vergisi, asma tahsis ücreti ile ilan ve reklam vergisi üzerinden hesaplanıp kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı; 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde; Büyükşehir Belediyesinin yetki alanındaki meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak, bakım ve onarımı sağlamak, kentsel tasarım projelerine uygun olarak bu yerlere cephesi bulunan yapılara ilişkin yükümlülükler koymak, ilan ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemek, meydan, bulvar, cadde, yol ve sokak ad ve numaraları ile bunlar üzerindeki binalara numara verilmesi işlerini gerçekleştirmenin büyükşehir belediyelerinin görev ve sorumlulukları içerisinde sayıldığı, aynı Yasanın 23. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde de; 7'nci maddenin birinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen alanlar ile bu alanlara cephesi bulunan binalar üzerindeki her türlü ilan ve reklamların vergileri ile asma tahsis ve bakım ücretlerinin büyükşehir belediyelerinin gelirleri arasında olduğunun hükme bağlandığı, olayda, davacının büyükşehir belediyesi yetki alanına giren ana arterlerde katı atık çöp konteynırları koyduğunun ve üzerlerine reklam aldığının 6.4.2005 tarihli yoklama fişi ile tespiti üzerine dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı, davacı yoklamanın yapıldığı Nisan ayında ilgili reklam panolarının kaldırıldığını iddia ettiğinden davalı idarece de aksi yönde herhangi bir tespit ortaya konulmadığından tarhiyatın dört aylık bölümünün tasdiki, fazlasının kaldırılması gerektiği, vergi ziyaı cezasının gelince, Anayasa Mahkemesinin 6.1.2005 tarih ve E:2001/3, K2005/4 sayılı kararıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344. maddesinin ikinci fıkra hükmünün iptal edildiği, görülmekte olan davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düştüğünden vergi ziyaı cezasında isabet görülmediği gerekçesiyle kısmen kabul eden, kısmen reddeden ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; davalı idare vekili tarafından; yapılan işlemlerin yasaya uygun olduğu, panoların kaldırıldığına dair idareye başvuruda bulunulmadığı, somut tespit olmadığı, cezanın tamamen kaldırılmasının da yasaya aykırılık teşkil ettiği, davacı vekili tarafından ise; çöp konteynırlarının reklam panosu niteliğinde olmadığı, ilçe belediyelerince yapılan sözleşmeler uyarınca çöp toplamak amacı ile gösterilen yerlere konulduğu, herhangi bir hizmet alınmadığı, vergiden muaf tutulması gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Taraflarca karşı taraf temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Savcısı …'ın Düşüncesi : Davacının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar, temyize konu Mahkeme kararının vergi ve ücret yönünden bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.
Belediyenin cezaya ilişkin temyizine gelince;
Vergi ziyaı cezasının hesaplanmasına ilişkin hüküm Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edildiğinden, söz konusu kararın bu uyuşmazlığa da uygulanması sonucu cezanın,ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında alınması,fazlasının terkini gerektiğinden,Mahkeme kararının cezaya ilişkin kısmında isabet görülmemiştir.
Bu nedenle Mahkeme kararının vergi ve ücrete ilişkin kısmının onanması,cezaya ilişkin kısmının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Dosyada mevcut davacı şirket ile ilçe belediyeleri arasında düzenlenen sözleşmelerin incelenmesinden, davacı şirkete ait ayrıştırılmış katı atık konteynırlarının kullanım haklarının çevrenin temizliği ve korunması amaçlı olarak belediyenin hizmetine verilmesi karşılığında konteynırların tüm yüzlerinin reklam amaçlı olarak bizzat davacı veya davacı şirket tarafından belirlenecek üçüncü kişilerin kullanabileceğinin ve reklam bedellerinin sadece şirkete ait olacağının, konteynırların bakımından şirketin sorumlu olduğunun kararlaştırıldığı anlaşıldığından ve davalı idare tarafından 31.7.2003 tarihli yazı ile ilçe ana arterlerindeki temizlik işlerinden ilçe belediyelerinin sorumlu olduğu belirtildiğinden dolayısıyla davacı şirkete ana arter kaldırımlarında reklam amacıyla yer tahsisi yapılmadığından, çöp toplama hizmeti nedeniyle konteynırlara yer tahsis edildiğinden ve sözleşme uyarınca herhangi bir reklam bedeli alınmayacağı kararlaştırıldığından dava konusu ücrette yasal isabet görülmemiştir. söz konusu ilan ve reklamların hangi tarihte kaldırıldığı somut olarak ortaya konulmamakta ise de 2464 sayılı Yasanın 15/d maddesi uyarınca en az 6 ay için vergi tahakkuku yapılması gerektiğinden verginin 6 aylık kısmının onanması gerekirken 4 aylık kısmının onanması yasaya uygun bulunmamaktadır. Vergi ziyaı cezasına gelince; vergi ziyaı cezasının gecikme faizine ilişkin kısmı Anayasa Mahkemesinin 6.1.2005 tarih ve E:2001/3 K:2005/4 sayılı kararı ile Anayasaya aykırı bulunduğu halde cezanın mahkemece tamamen terkin edilmesi yerinde değildir. Bu nedenlerle mahkeme kararının 4 aya isabet eden vergiyi onayan hüküm fıkrasının onanması, geri kalan vergiye ilişkin hüküm fıkrasının, vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrası ile ücrete ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
Uyuşmazlıkta, davacı şirket adına 2005 yılına ilişkin olarak tarh edilen ilan ve reklam vergisi, asma tahsis ücreti ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı kısmen kabul eden, kısmen reddeden vergi mahkemesi kararının taraflarca bozulması istenilmektedir.
23.7.2004 tarihinde 3030 sayılı Yasa'yı yürürlükten kaldırarak yürürlüğe giren 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde; Büyükşehir Belediyesinin yetki alanındaki meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak, bakım ve onarımı sağlamak,kentsel tasarım projelerine uygun olarak bu yerlere cephesi bulunan yapılara ilişkin yükümlülükler koymak, ilan ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemek, meydan, bulvar, cadde, yol ve sokak ad ve numaraları ile bunlar üzerindeki binalara numara verilmesi işlerini gerçekleştirmek görev ve sorumluluğunun büyükşehir belediyelerine ait olduğu, aynı Yasanın 23. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde de; 7'nci maddenin birinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen alanlar ile bu alanlara cephesi bulunan binalar üzerindeki her türlü ilan ve reklamların vergileri ile asma tahsis ve bakım ücretlerinin büyükşehir belediyelerinin gelirleri arasında olduğu hükme bağlanmıştır.
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 97. maddesinde ise; belediyelerin bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkili oldukları belirtilmiştir.
Yasaya göre Büyükşehir Belediyesinin yetki alanındaki meydan, bulvar, cadde ve anayollar ile bu alanlara cephesi bulunan binalar üzerindeki her türlü ilan ve reklamların hem vergilerini, hem de asma tahsis ve bakım ücretlerini Büyükşehir Belediyeleri almaya yetkilidir.
Büyükşehir Belediyeleri Yasa'da belirtilen alanlardaki ilan ve reklamlardan asma tahsis ve bakım ücreti almaya yetkili ise de 5216 sayılı Yasa belediye gelirlerini de düzenleyen gelir yasası niteliğinde olmadığından ve yasada ücretin ne şekilde, hangi şartlarda alınacağına dair bir düzenleme bulunmadığından, asma tahsis ve bakım ücretinin 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 97. maddesi uyarınca hizmet karşılığı olarak belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre alınması mümkündür.
Bu durumda asma tahsis ve bakım ücreti istenebilmesi için ilgilinin isteğine bağlı olarak ilan ve reklam konulan yerin ana arterde veya belediyenin özel mülkü olması nedeniyle belediyece tahsis edilmesi veya ilan ve reklamın asma ve bakım hizmetinin belediyece yapılması gerekmektedir.
Ancak büyükşehir belediyesinin yetki alanındaki meydan, bulvar, cadde ve ana yolları yapmak, yaptırmak, bakım ve onarımı sağlamak kanun gereği büyükşehir belediyelerinin görevi olduğundan bu yerlere , bu yerlerde bulunan panolara, ağaçlara, belediyeye ait otobüs duraklarına, çöp kutularına, büfelere veya bu yerlere dikilen direklere asılacak ilan ve reklamlardan tahsis bakım ücreti alınabilmesi için ilgilinin belediyeden herhangi bir hizmet talebinde bulunması gerekmemektedir.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin büyükşehir belediyesi yetki alanına giren ana arterlere katı atık çöp konteynırları koyduğunun ve konteynırların üzerlerinde reklam bulunduğunun şirket yetkilisi nezdinde tanzim edilen 6.4.2005 tarihli yoklama fişi ile tespiti üzerine dava konusu ilan ve reklam vergisi, asma tahsis ücreti ile vergi ziyaı cezasının istenildiği anlaşılmıştır.
Davacı şirketin büyükşehir belediyesinin yetki alanındaki ara arterlerde 6.4.2005 tarihi itibariyle ilan ve reklam bulundurduğu yoklama ile sabit olduğundan ilan ve reklam vergisi hesaplanması yerindedir. Ancak 2464 sayılı Yasanın 15/d maddesine göre ilan ve reklamların süresinin altı aydan az olması halinde vergi miktarının yarısının alınması gerektiğinden mahkemece bu miktar verginin onanması gerekirken dört aylık süreye ilişkin verginin onanmasında yasal isabet görülmemiştir.
İlan Asma Tahsis Ücretine Gelince;
Dava dilekçesi ve eklerinin tetkikinden, davacı şirket tarafından şirkete ait katı atık konteynırlarının ana arterlere konulabilmesi için davalı idareye yapılan izin başvurusunun, ilçe ana arterlerine konteynır konulmasından ve katı atık toplanmasından ilçe belediyelerinin sorumlu olduğunun, ilçe belediyelerine müracaat edilmesi gerektiğinin belirtilmesi üzerine davacı şirket ile ilçe belediyeleri arasında atık konteynırı kullanma sözleşmelerinin düzenlendiği anlaşılmış olup, dosyada mevcut sözleşmelerin tetkikinden ise, davacı şirkete ait ayrıştırılmış katı atık konteynırlarının kullanma haklarının çevrenin temizliği ve korunması amaçlı olarak belediyenin hizmetine verilmesi karşılığında konteynırların tüm yüzlerinin reklam amaçlı olarak bizzat davacının veya belirleyeceği üçüncü kişilerin kullanabileceğinin ve reklam bedellerinin sadece şirkete ait olacağının, şirketten ilan ve reklam vergisi dışında işgaliye harcı da dahil herhangi bir bedel istenilmeyeceğinin, konteynırların temizlik ve bakımından şirketin sorumlu olacağının kararlaştırıldığı görülmüştür.
Büyükşehir belediyesinin yetki alanındaki ana yolların bakım ve onarımı kanun gereği büyükşehir belediyelerinin görevi olduğundan bu yerlere konulan ilan ve reklamlardan ilgilinin herhangi bir hizmet talebi olmaksızın asma tahsis bakım ücreti alınabilmesi mümkün ise de, olayda, davalı idare tarafından ilçe ana arterlerindeki temizlik işlerinden ilçe belediyelerinin sorumlu olduğu davacı şirkete bildirildiğinden ve davacı şirkete reklam panosu bulundurması amacı ile yer tahsisi yapılmadığı, yer tahsisinin çöp toplama hizmeti nedeniyle konteynırlar için yapıldığı, ilan ve reklamların bulunduğu çöp konteynırlarının mülkiyetinin belediyeye değil davacıya ait olduğu ve konteynırlar ile reklamların temizlik ve bakımından davacı şirketin sorumlu olduğu görüldüğünden, söz konusu reklamlar için asma tahsis bakım hizmeti verilmeksizin ücret istenilmesinde yasaya uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan Büyükşehir Belediyesinin ilan ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemeye yetkili olmaları ve bu yetkiler nedeniyle ilan ve reklamların asılmasına izin vermeleri belediyenin asma tahsis ve bakım hizmetinde bulunduğunu göstermeyeceğinden, bu yerlerde bulunan ilan ve reklamlar nedeniyle asma tahsis ve bakım ücreti istenebilmesi için belediyece tahsis edilmiş bir ilan panosu bulunması ya da asma ve bakım hizmeti yapılmış olması gerekmektedir.
Vergi ziyaı cezasına gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344.maddesinin 2. fıkrasının vergi ziyaı cezasının hesaplanmasında gecikme faizinin eklenmesine ilişkin kısmı Anayasa Mahkemesinin 20.10.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6.1.2005 tarih ve E:2001/3, K:2005/4 sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, 8.4.2006 tarih ve 26133 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5479 sayılı Kanunla da 213 sayılı Kanunun ilgili hükmünde söz konusu iptal kararına uygun düzenleme yapılmıştır.
Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı ve yapılan yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; cezanın ziyaa uğratılan verginin bir katı veya üç katı oranında uygulanması diğer bir deyişle ziyaa uğratılan vergi tutarına, üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmemesi suretiyle hesaplanması hukuka uygun olacağından, Mahkemece cezanın tamamının terkin edilmesinde yasal isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle taraflar temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının dört aylık süreye ait vergiyi onayan hüküm fıkrasının onanmasına, geri kalan vergiye ilişkin hüküm fıkrası ile vergi ziyaı cezasına ve asma tahsis ücretine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, … YTL ilam harcının temyiz isteminde bulunan davacıdan alınmasına 29.5.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.