13. Daire 2007/11474 E. , 2010/6734 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2007/11474
Karar No: 2010/6734
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Kamu İhale Kurumu
Vekilli : …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; Başbakanlık'a ait bilgi işlem sisteminin güvenliği ve gizliliğinin sağlanmasının önem arzettiği, yeniden ihaleye çıkılmayıp işin idare imkanları ile yerine getirildiği tespit edildiğinden ihalenin idarece iptaline ilişkin gerekçeli kararın idarenin takdir yetkisi dahilinde yapıldığı sonucuna varılarak itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmamasına yönelik işlemin tesis edildiği, Kamu İhale Kurumu'nun idareyi sözleşme imzalamaya zorlayacak bir yaptırım yetkisinin bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'nun Düşüncesi: İhalenin iptaline ilişkin gerekçelerin değerlendirilmesinden, idarenin takdir yetkisi dahilinde ihaleyi iptal ettiği sonucuna varıldığından ve davacı şirket tarafından yapılan başvurunun uygun bulunmadığına ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmediğinden temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …'nun Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, Başbakanlık İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı'nca 03.01.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Yazılım ve Yazılımla İlgili Her Türlü Donanım ve Telekominikasyon Hizmeti" ihalesinin iptali üzerine davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce, 03.01.2006 tarihinde yapılan ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, … gün ve … sayılı ihale yetkilisinin Olur'u ile, sistemin beklenen ihtiyaçları karşılayamayacağı, bu açıdan kapsamında değişiklik yapılması gerektiği, ayrıca Başbakanlık Bilgi İşlem Sisteminin güvenliği ve müracatların gizliliğinin korunması açısından söz konusu işin özel firma aracılığı ile yaptırılmasının sakıncalı olacağı işin idare imkanları doğrultusunda yerine getirileceği gerekçeleri ile ihalenin ve ihale kapsamındaki bütün işlemlerin iptal edildiği, davacının 07.02.2006 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, 15.03.2006 tarihinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun, ihale yetkilisinin iptal gerekçelerinin uygun bulunarak reddedilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığının anlaşıldığı, uyuşmazlıkta, davacı şirket üzerinde bırakılan ihalede, davalı idare tarafından ihalenin iptal gerekçeleri olarak belirtilen sebeplerin hukuken kabul edilebilir nitelikte nesnel somut tespitlere dayanmadığı, bu haliyle salt iddia niteliğinde bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmakla idarelerin istikrarı prensibine aykırı olarak ihalenin ve ihale işlemlerinin iptal edilmesinde kamu yararı ve hizmetin gerekleri yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı, bu durumda davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi yönündeki dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde, idarelerin bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları belirtilmiş, Kanun'un 40. maddesinin 5. fıkrasında, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise, nedenlerinin belirtileceği hükme bağlanmış, 6. fıkrasında ihale yetkilisinin karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, 7. fıkrasında ise, ihalenin, kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılacağı belirtilmiştir.
İhale komisyonu kararlarının ihale yetkilisince onaylanması aşamasında kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda takdir yetkisinin kullanılması gerektiği açıktır. İdarece takdir yetkisi kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından uygun olanın tercih edilmesi veya işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makul ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. Kamu yararının ve hizmet gereklerinin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetimi ise yargı yerlerince yapılabilecektir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki temel ihale ilkelerinin gözetilmesi gerektiği gibi idare hukukuna hakim olan hukukî güvenirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerekmektedir. Bu bağlamda, idari işleyişte güvenlik ve gizlilik faktörlerini etkileyebilecek nitelikte görülen hususların değerlendirilerek ihalenin onaylanmasına veya iptaline karar verilmesi mümkündür. Diğer yandan ilgililer lehine hak doğuran idari işlemler dava açma süresi içerisinde geri alınabileceğinden ihalenin onaylanmasından sonra yapılan bu yöndeki bir değerlendirme neticesinde ihalenin iptal edilmesi de söz konusu olabilir.
Dosyanın incelenmesinden, Başbakanlık İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı'nca 03.01.2006 tarihinde açık ihale usulü ile "Yazılım ve Yazılımla İlgili Her Türlü Donanım ve Telekominikasyon Hizmeti" ihalesinin yapıldığı, ihaleye sadece davacının katıldığı ve ihaleyi kazandığı, aynı tarihte ihale yetkilisince ihale sonucunun onaylandığı, 18.01.2006 tarihinde davacının sözleşme imzalamaya davet edildiği, ancak bu süreçte yapılan değerlendirmeler neticesinde sistemin beklenen ihtiyaçları karşılayamayacağı, bu açıdan kapsamında değişiklik yapılması gerektiği, ayrıca Başbakanlık bilgi işlem sisteminin güvenliği ve müracaatlardaki gizliliğin korunması açısından söz konusu işin özel firma aracılığıyla yaptırılmasının sakıncalı olacağı belirtilerek ihale kapsamındaki bütün işlemlerin iptal edilrek işin idare imkanları doğrultusunda yerine getirilebilirliğinin araştırılmasına 27.01.2006 tarihli ihale yetkilisinin oluruyla karar verildiği, davacı tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusu hakkında süresinde karar alınmaması üzerine Kamu İhale Kurulu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu ihale Kurulu'nca, bilgi işlem sisteminin güvenliği ve gizliliğinin sağlanmasının önem arzettiği, ayrıca yeniden ihaleye çıkılmayıp işin idare imkanları içinde yerine getirildiği tespit edildiğinden, ihalenin idarece iptaline ilişkin gerekçeli kararın idarenin takdir yetkisi dahilinde yapılan bir işlem olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, Başbakanlık'a ait bilgi işlem sisteminin gizliliği ve güvenliği göz önünde bulundurularak idarenin kendi imkanlarıyla hizmeti yerine getirmesinin daha uygun olduğu gerekçesi belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edilmesinin idarenin takdir yetkisi çerçevesinde hukuka uygun bulunduğu sonucuna varılmakla, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmamasına ilişkin Kamu İhale Kurulu kararına karşı açılan davanın reddi gerekirken aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi gereğince … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, 08.10.2010 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY (X) :
Başbakanlık İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 03.01.2006 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan "Yazılım ve Yazılımla İlgili Her Türlü Donanım ve Telekominikasyon Hizmeti" ihalesinin davacı şirket tarafından kazanıldığı, ihalenin aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylanarak kesinleştiği, ancak 27.01.2006 tarihinde sistemin beklenen ihtiyaçları karşılayamayacağı, kapsamında değişiklik yapılması gerektiği ve Başbakanlık bilgi işlem sisteminin güvenliği ve müracaatlardaki gizliliğin korunması açısından söz konusu işin özel firma aracılığıyla yaptırılmasının sakncalı olduğu belirtilerek ihalenin iptal edildiği anlaşılmış olup, ihalenin onaylanarak kesinleşmesinden sonraki bir aşamada somut ve hukuken kabul edilebilir gerekçeler olmaksızın iptal edilmesinde hukuka uyarlık görülmediğinden, temyize konu İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.