13. Daire 2007/15156 E. , 2009/10177 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2007/15156
Karar No: 2009/10177
Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Vekili : …
İstemin Özeti : ... A.Ş.'nin %51 oranındaki kamu hissesinin, blok satış yoluyla özelleştirilmesi amacıyla 05.07.2007 tarihinde yapılan ihale sonucu İhale Şartları Belgesi çerçevesinde ve Rekabet Kurumu'ndan alınan … tarih ve … sayılı yazı doğrultusunda … Grubuna satılmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının;dava konusu işlemin dayanağı …'in özelleştirme stratejisini belirleyen … tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının hukuka aykırı olduğu, ihaleye katılacak firmalara sektörel tecrübe gibi bazı yeterlilik ölçütleri getirmenin yanı sıra, rekabet hukuku açısından da özelleştirme sonrasında tekel durumunun oluşmasına engel olmaya yönelik ihaleye katılım sınırlandırmalarının belirlenmesi gerekirken, şartnamenin önemli unsurlarını da içerir ilân metninde, firmalara getirilen tek ön yeterlik ölçütünün sermaye şartı olduğu, sektörel tecrübe, tekelleşmeye yönelik olası katılımları engellemeye yönelik şartlara ilişkin hiçbir şart, sınırlama ve düzenlemenin yapılmadığı, özelleştirmeden beklenen amaçlara ulaşılabilmesi için ciddi bir ön hazırlık sonucunda ihale sürecine başlanılması gerekirken, sadece finansal analizler/tespitler üzerinden sürecin tasarlanmasının, kamu yararını oluşturan toplumsal ve ulusal menfaatlerin gözardı edilmesine neden olduğu, ihale sürecinin kamusal denetimi sağlamaya elverişli araçlar olmaksızın düzenlendiği, ihaleyi kazanan Ortak Girişim Grubunda yer alan … Grubu firmalardan olan … A.Ş. hakkında 15.10.2007 tarih ve 26671 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan bir yıl süreyle tüm ihalelere katılma yasağının ihale sürecinde göz ardı edildiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Uyuşmazlığa konu işlemlere dayanak Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının hukuka uygun olduğu, davacının iddialarının aksine, özelleştirmenin sebep ve amaçları ile sonuçlarının titizlikle gözetildiği, …'in özelleştirilmesine ilişkin gerekli bütün özel şartlar ve yeterlilik kriterlerinin eksiksiz ihale ilanı ve ihale şartnamesinde belirlendiği, ihale şartnamesinin hazırlanması ve ihale oluru kararının alınması dahil her aşamada usule uygun hareket edildiği, ihalede en yüksek teklifi veren ortak girişim grubunun ihale dışı bırakılmasının kamu yararına uygun ve meşru bir gerekçesi olduğu, ihaleyi kazanan ortak girişim grubunu oluşturan şirketlerden hiçbiri hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yönünde bir karar mevcut olmadığı, dava konusu Kurul kararının kamu yararına ve kanun ve usule uygun olduğu ileri sürelerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'ın Düşüncesi : Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden Petkim'in sermayesindeki %51 oranındaki kamu hissesinin blok satış yöntemiyle özelleştirilmek amacıyla 05.07.2007 tarihinde yapılan ihale sonucu İhale Şartları Belgesi çerçevesinde ve Rekabet Kurumu'ndan alınan … tarih ve … sayılı yazı doğrultusunda … Ortak Girişim Grubuna satılmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 22.11.2007 tarih ve 2007/63 sayılı kararında hukuka, mevzuata ve kamu yararına aykırı bir yön bulunmadığı anlaşıldığından yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …'nun Düşüncesi : Dava, ... A.Ş.'nin %51 oranındaki kamu hissesinin, blok satış yoluyla özelleştirilmesi amacıyla 05.07.2007 tarihinde yapılan ihale sonucu İhale Şartları Belgesi çerçevesinde ve Rekabet Kurumu'ndan alınan … tarih ve … sayılı yazı doğrultusunda … Ortak Girişim Grubuna satılmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 1.maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanunun amacının, bu maddede sayılan kuruluşların ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş, 2. maddesinde, özelleştirme uygulamalarındaki ilkeler sayıldıktan sonra son fıkrasında, Kanundaki amaç ve ilkeler doğrultusunda alınacak kararlarda öncelikler ile bunların tabi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve usullerin, kuruluşların nitelikleri ve ülke ekonomisinin gerektirdiği şartlar da dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulu'nca saptanacağı hükme bağlanmış, 3/c maddesinde de, kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayrî ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Kurul'un görevleri arasında olduğu kuralı belirtilmiş, 18/b maddesinde ise, özelleştirme programına alınan kuruluşların değer tespiti çalışmalarının bu Kanuna göre idarece oluşturulan değer tespit komisyonları tarafından yürütüleceği hükme bağlanmış bulunmaktadır.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesin; idareye ait hisseleri Bakanlar Kurulu'nun 19.09.1987 tarih ve 87/12184 sayılı kararı ile özelleştirilmesine karar verilmesi nedeniyle 4046 sayılı Kanun'un Geçici 11. maddesi uyarınca özelleştirme programına alınmış sayılan ve Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü'ne ait %7 oranındaki hissenin ise, 09.06.2006 tarih ve 2006/03 sayılı Özelleştirme Yüksek kurulu kararı ile özelleştirme programına alınan ve … tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile de özelleştirme yöntemi belirlenen …'in, ihale şartnamesinde belirtilen usul ve koşullarla yukarıda belirtilen Kanun hükümlerine uygun olarak ihaleye çıkarıldığı, değer tespit komisyonu ile ihale komisyonunun oluşumunun Yasaya uygun olduğu, değer tespitinin %51 oranındaki hisse için indirgenmiş nakit akımı yönteminin uygulanmasıyla bulunan değeri … ABD Doları olarak tespit edildiği, bu değer esas alınarak pazarlık usulüyle yapılan ihalede sekiz teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif alınmak suretiyle ihaleye başlandığı, bir elemesiz ve üç elemeli turdan oluşan pazarlık görüşmeleri sonucu, açık artırmaya geçildiği, İhale Komisyonu tarafından 05.07.2007 tarihinde açık artırma suretiyle yapılan görüşmelerde … ABD Doları bedelle ihale için peşin fiyat esasına göre nihai ve kesin teklif olarak ve ihale şartnamesinde yazılı olan ödeme koşullarına uygun şekilde ödeneceği tutanakla tespit edilen en yüksek ikinci teklifi veren … Ortak Girişim Grubuna ihale edildiği, ihale edilen firma için Rekabet Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla Petkim'in sermayesindeki %51'e karşılık gelen kamu payının adı geçen ortak girişim grubuna devredilmesine izin verildiği, uyuşmazlığa konu … tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile de anılan satışın onaylandığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu hisselerin satış yöntemi ile özelleştirilmesine, satışın blok satış yoluyla gerçekleştirilmesine ilişkin 8.2.2007 tarih ve 13 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının ve ihaleye çıkarılmasına dair ihale oluru ile ihale şartnamesinin iptali istemiyle açılan Davalar ise, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.2.2008 tarih ve E:2007/5180, K:2008/2188; E:2005/7558, K:2008/2189 sayılı kararlarıyla reddedilmiş bulunmaktadır.
4046 sayılı Kanunun amacına ve getirdiği özelleştirme usul ve esaslarına uygun olarak tesis edilmiş bulunan ve anılan kamu hizmetinin gereklerine, kamu yararına uygun bulunduğu anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının diğer iddiaları ise yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü.
Dava, ... A.Ş.'nin %51 oranındaki kamu hissesinin, blok satış yoluyla özelleştirilmesi amacıyla 05.07.2007 tarihinde yapılan ihale sonucu İhale Şartları Belgesi çerçevesinde ve Rekabet Kurumu'ndan alınan … tarih ve … sayılı yazı doğrultusunda … Ortak Girişim Grubuna satılmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1.maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanunun amacının, bu maddede sayılan kuruluşların ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu belirtilmiştir. Kanun'un 2. maddesinde özelleştirme uygulamalarındaki ilkeler sayıldıktan sonra son fıkrasında Kanundaki amaç ve ilkeler doğrultusunda alınacak kararlarda öncelikler ile bunların tabi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve usullerin, kuruluşların nitelikleri ve ülke ekonomisinin gerektirdiği şartlar da dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulu'nca saptanacağı hükme bağlanmıştır. Kanun'un 3/c maddesinde de, kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayrî ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Kurul'un görevleri arasında olduğu kuralı yer almıştır.
Kanun'un "Özelleştirme Yöntemleri, Değer tespiti, İhale Yöntemleri" başlıklı 18. maddesinin (B) bendinde ise; özelleştirme programına alınan kuruluşların değer tespiti çalışmalarının bu Kanuna göre idarece oluşturulan değer tespit komisyonları tarafından yürütüleceği öngörülmüş; bu bendin (c) alt bendinde de komisyonun görevleri belirlenirken, Komisyon'un "...değer tespit çalışmalarını, özelleştirilecek kuruluşun niteliği, gördüğü hizmetin özelliği, gelecekteki nakit akımı potansiyeli, faaliyette bulunduğu sektör ve pazarın özellikleri, sahip olduğu sınaî, ticarî ve sosyal tesisler, makine araç ve gereçler, teçhizat, malzeme ve hammadde ile yarı mamul ve mamul madde stokları, her türlü taşınır ve taşınmaz malları, vasıfları ve hali hazır durumları, senetli ve senetsiz bütün alacak ve borçları ile bilumum hak ve yükümlülükleri ve özelleştirilecek kuruluşa uygulanacak özelleştirme yöntemini de dikkate alarak uluslararası kabul görmüş olan; indirgenmiş nakit akımları (net bugünkü değer), defter değeri, net aktif değeri, amortize edilmiş yenileme değeri, tasfiye değeri, fiyat/kazanç oranı, piyasa kapitalizasyon değeri, piyasa değeri/defter değeri, ekspertiz değeri, fiyat/nakit akım oranı metodlarından en az ikisini uygulamak suretiyle yürütür." şeklinde kural öngörülmüş, aynı maddenin "İhale Komisyonlarının Oluşumu ile İhale Usul ve İşlemleri" başlıklı (C) bendinde ise, bu maddenin (A) bendinde yer alan özelleştirme yöntemlerinin uygulanmasına ilişkin ihale işlemlerinin bu Kanuna göre oluşturulan ihale komisyonları tarafından yürütüleceği belirtilmiş, komisyonun oluşumu, çalışması ve görevleri düzenlenmiş, ihale usulleri arasında sayılan pazarlık usulü: "İhalelere birden fazla teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif almak şartıyla başlanabilir... Teklif sahipleri ile birden fazla pazarlık görüşmesi yapılabilir. Pazarlık görüşmeleri teklif sahipleri ile ayrı ayrı yapılır. Pazarlık görüşmelerinin, ihalenin herhangi bir aşamasında pazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahipleri ile müştereken yapılmasına komisyonca karar verilebilir. Komisyonca, pazarlık görüşmeleri sırasında ortaya çıkabilecek yeni durumlar karşısında, rekabete engel teşkil etmemek, ihale ilânında ve/veya şartnamede yer alan hususlara aykırı olmamak ve pazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahiplerine eşit olarak uygulanmak kaydı ile yeni esaslar belirlenebilir. Komisyonca gerekli görüldüğü takdirde ihale, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırılabilir. Bu husus ilânda ve/veya şartnamede belirtilir. Görüşmeler komisyon tarafından bir tutanakla tespit edilir, tutanak komisyon üyeleri ve teklif sahiplerince imzalanır." şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin son fıkrasında ise, ihale işlemleri sonucunda ihale komisyonunca verilen kararların idare tarafından Kurulun onayına sunulacağı, ihale sonuçlarının Kurul tarafından onaylanacağı öngörülmüştür.
Dava dosyası ve eki işlem dosyasının incelenmesinden, idareye ait hisseleri Bakanlar Kurulu'nun 19.09.1987 tarih ve 87/12184 sayılı kararı ile özelleştirilmesine karar verilmesi nedeniyle 4046 sayılı Kanun'un Geçici 11. maddesi uyarınca özelleştirme programına alınmış sayılan ve Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü'ne (Sandık) ait %7 oranındaki hissenin ise … tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek kurulu kararı ile özelleştirme programına alınan ve 08.02.2007 tarih ve 13 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile de özelleştirme yöntemi belirlenen …'in, ihale şartnamesinde belirtilen usul ve koşullarla yukarıda belirtilen Kanun hükümlerine uygun olarak ihaleye çıkarıldığı, değer tespit komisyonu ile ihale komisyonunun oluşumunun Yasaya uygun olduğu, değer tespitinin danışmanlık hizmeti veren firmaya yaptırılan değerleme raporu ve değer tespit sonuç raporundaki veriler esas alınarak %51 oranındaki hisse için indirgenmiş nakit akımı yönteminin uygulanmasıyla bulunan değerini … ABD Doları olarak tespit edildiği, bu değer esas alınarak pazarlık usulüyle yapılan ihalede sekiz teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif alınmak suretiyle ihaleye başlandığı, bir elemesiz ve üç elemeli turdan oluşan pazarlık görüşmeleri sonucu, açık artırmaya geçildiği, İhale Komisyonu tarafından 05.07.2007 tarihinde açık artırma suretiyle yapılan görüşmelerde 16.11.2007 tarihli Özelleştirme İdaresi Başkanlığının yazısı da dikkate alınarak … ABD Doları bedelle ihale için peşin fiyat esasına göre nihai ve kesin teklif olarak ve ihale şartnamesinde yazılı olan ödeme koşullarına uygun şekilde ödeneceği tutanakla tespit edilen en yüksek ikinci teklifi veren … Ortak Girişim Grubuna ihale edildiği, ihale edilen firma için Rekabet Kurulu'ndan izin alınması istemiyle başvurulduğu ve Rekabet Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla …'in sermayesindeki %51'e karşılık gelen kamu payının adı geçen ortak girişim grubuna devredilmesine izin verildiği, uyuşmazlığa konu … tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile de anılan satışın onaylandığı anlaşılmaktadır.
Davacı Sendika tarafından …'in %51 oranındaki kamu hissesinin, satış yöntemi ile özelleştirilmesine, satışın blok satış yoluyla gerçekleştirilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının ve bu karar sonrası ihaleye çıkarılmasına ilişkin davalı idare "ihale oluru" kararı ile bu karar ekinde yer alan ve ihale koşullarını belirleyen ihale şartnamesinin iptali istemiyle açılan davalar, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.02.2008 tarih ve E:2007/5180, K:2008/2188 sayılı ve 11.02.2008 tarih ve E:2005/7558, K:2008/2189 sayılı kararlarıyla reddedilmiştir.
Davacı sendika, ihale sürecinin ve düzenlemelerin yeterli/gerekli denetim noktalarını içermediği, ihaleye katılması mümkün olmayan kişi/grupların ortaya çıkarılmasını sağlayacak önleyici bir mekanizmanın olmadığının kanıtının ise, sekiz katılımcının katıldığı 05.07.2007 tarihli ihale sonucunda, …'de bulunan %51 oranındaki kamu payına en yüksek teklifi veren Ortak Girişim Grubu'nun gerekçe gösterilmeksizin ihale dışı bırakılması ve Rekabet Kurumu'na izin başvurusu ikinci sıradaki Ortak Girişim Grubunun gönderilmesi olduğunu iddia etmekte ise de; ihale şartnamesinin 10. maddesinde; İdarenin, ihalenin herhangi bir aşamasında teklif sahipleri ile ilgili Vergi Daireleri, Sosyal Sigortalar Kurumu v.b. diğer Türk kamu kurum ve kuruluşlarından, uluslararası kuruluşlardan ve gerekli görebileceği diğer kaynaklar ile teklif sahiplerinden ek bilgi ve belge alma hakkını saklı tutacağı, bu suretle temin edilen ek bilgi ve belgelerin de değerlendirmelerde Komisyon'ca dikkate alınacağı kuralına yer verildiği, 06.07.2007 tarihli İhale Komisyonu kararı ile, 05.07.2007 tarihinde teklif sahiplerinin müştereken katılımı ile yapılan nihai pazarlık görüşmelerinde alınan nihai tekliflerin oluşması sonrası Komisyonca yapılan değerlendirmede, kamunun yüksek menfaatlerinin korunması amacıyla; İhale Şartnamesinin 10. maddesi çerçevesinde teklif sahipleri hakkında ek bilgi ve belge sağlanarak gerekli inceleme ve değerlendirmenin yapılması için İdareye bildirimde bulunulmasına ve yapılacak bu araştırma sonuçlarına, temin edilecek bilgi ve belgelere göre Komisyonca karar verilmesine karar verildiği, 16.10.2007 tarihli İhale Komisyonu kararı ile de, bu surette yapılan araştırmalar sonucu … tarih ve …sayılı Başkanlık makamı yazısında belirtilen tespitlerin Komisyonca değerlendirilmesi neticesi ihalenin ikinci en yüksek teklifi veren Ortak Girişim Grubu üzerinde bırakıldığı anlaşıldığından davacı sendikanın iddialarına itibar edilmemiştir.
İhale sürecinin kamusal denetimi sağlamaya elverişli araçlar olmaksızın düzenlendiği, ihaleyi kazanan Ortak Girişim Grubunda yer alan … Grubu firmalardan olan … A.Ş. hakkında 15.10.2007 tarih ve 26671 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan bir yıl süreyle tüm ihalelere katılma yasağının ihale sürecinde göz ardı edildiği iddiasına ilişkin olarak;
…'in %51 oranındaki kamu hissesinin satılmasına karar verilen … Ortak Girişim Grubu yapısı incelendiğinde, bu Ortak Girişim Grubunun "… A.Ş." ve "…" unvanlı iki şirket tarafından oluştuğu, bu iki şirketin kamu ihalelerine katılmalarına engel bir durum olmadığı ve aksine bir iddia bulunmadığı, 15.10.2007 tarih ve 26671 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Karayolları Genel Müdürlüğünce ihalelere katılmaktan yasaklanma kararında; ilgili şirketin … Anonim Şirketi (Eski Unvanı: … Anonim Şirketi) unvanlı şirket olduğu, ortak ve/veya ortaklıkları hakkında ise bir yasaklama olmadığı gibi, …'ın ortaklık yapısı incelendiğinde kamu ihalelerinden yasaklanan bu şirketin ortaklık yapısı içerisinde olmadığı anlaşıldığından bu yöndeki iddiası ciddi bulunmamıştır.
Bu durumda, yukarıda anılan yasal düzenlemelere uygun özelleştirme ve ihale sürecinin onaylanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamakta olup, davacının diğer iddiaları da dava konusu işlemi kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta giderinin istemi halinde davacıya iadesine, 20.11.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.