13. Daire 2007/15673 E. , 2008/6897 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2007/15673
Karar No: 2008/6897
Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı - ANKARA
Vekili : …
İstemin Özeti : … A.Ş. ne (…) ait …, …, …, …, …., …, … Hidroelektrik Santralleri ile … Jeotermal Santrali'nin "işletme hakkı verilmesi"; … Santrali'nin ise "satış" yöntemi ile özelleştirilmesine ilişkin ihale ilânı ile bu ilânın dayanağı … tarih ve … sayılı kararın; dava konusu santrallerin özelleştirilmesinde kamu yararı bulunmadıği gibi, anılan özelleştirmenin bir kamu hizmeti olan elektrik enerjisinin üretiminde ciddi sıkıntıların yaşanmasına neden olacağı, halen üretimlerine devam eden santrallerin özelleştirilmesinin ekonomik açıdan da bir yarar sağlamayacağı, özel sektörün söz konusu santralleri işletecek bilgi ve deneyiminin bulunmadığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Davacının dava açma ehliyetinin olmadığı, dava konusu işlemin kesin ve yürütülmesi gerekli işlem niteliğinde bulunmadığı, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 2/a maddesi uyarınca özel hukuk tüzel kişilerinin elektrik üretim faaliyetinde bulunabilecekleri, bunun için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan lisans alınması gerektiğinden, lisans başvurusunda bulunanların lisans konusu faaliyetlerde bulunmaya yeterli olduğunun tespiti halinde anılan Kurum tarafından lisans verildiği ve faaliyetlerinin denetlendiği, ihale şartnamesin 18/d maddesinde de bu hususlara yönelik hükümlere yer verildiği, yine şartnamenin 14/1. maddesine göre, işleticinin işletme hakkı devir sözleşmesi süresi sonunda santralleri tam ve eksiksiz olarak kullanıma hazır şekilde geri vermeyi sağlayacak her türlü yatırımı yapmakla yükümlü olduğu, söz konusu özelleştirme işleminin 4628 sayılı Kanunu'un 14. maddesi uyarınca gerçekleştirildiği ileri sürerek davanın usul ve esas yönünden reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'un Düşüncesi : 4628 ve 4046 sayılı Kanunda öngörülen düzenlemelere uygun olarak gerçekleştirilen dava konusu işlemlerde kamu yararına ve hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …'nin Düşüncesi:Dava, … A.Ş.'ye (…) ait …, …, …, …, …, …, … Hidroelektrik santralleri ile … Jeotermal Santralinin işletme hakkı verilmesi; … tribünleri Santralinin ise satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin 10.10.2007 tarihinde yapılan ihale ilanı ve bu ilanın dayanağı kararın iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule yönelik iddiaları yerinde görülmemiştir. İşin esasına gelince;
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 1. maddesinde: "Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanmasıdır.
Bu Kanun; elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı, toptan satışı, perakende satışı, perakende satış hizmeti, ithalat ve ihracatı ile bu faaliyetlerle ilişkili tüm gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini, Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumunun kurulması ile çalışma usul ve esaslarını ve elektrik üretim ve dağıtım varlıklarının özelleştirilmesinde izlenecek usulü kapsar" hükmü yer almış; 14. maddesinde de: "Bakanlık, …, … Anonim Şirketi, bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine yönelik öneri ve görüşlerini Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirir. Özelleştirme işlemleri, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri dairesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütülür. (Ek fıkra:10/5/2006-5496/4 md.) …'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile … ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir.
Bu özelleştirme uygulamaları çerçevesinde, bu Kanunda belirtilen piyasa faaliyetlerinde yer alan gerçek ve tüzel kişilerden, yabancı gerçek ve tüzel kişiler elektrik üretim, iletim ve dağıtım sektörlerinde, sektörel bazda kontrol oluşturacak şekilde pay sahibi olamazlar" hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır.
Öte yandan, 4046 sayılı Kanunun 18. maddesinde, mülkiyetin devri sonucu doğuran satış yönteminin yanında, işletme hakkının verilmesi özelleştirme yöntemleri arasında gösterilmiş; 2. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde ise; tabii kaynakların belli bir süre için sadece işletme hakkının verilmesi suretiyle özelleştirileceği ilkesine yer verilmiştir.
Buna göre; tabii kaynaklara dayalı elektrik santrallerinin işletme hakkı verilmesi, diğer kaynaklara dayalı olarak üretim yapan elektrik santrallerinin ise mülkiyetin devri suretiyle özelleştirilebileceği açıktır.
Dava dosyasında mevcut belgelerin incelenmesinden; Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının Koordinatörlüğünde, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı, Hazine Müsteşarlığı, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ve diğer ilgili kurumların Elektrik Enerjisi Sektöründe yapılması planlanan reform ve özelleştirmelerle ilgili olarak yaptıkları çalışmaları neticesinde hazırlanan ve içeriğinde, elektrik dağıtım sektörü özelleştirmelerine paralel olarak elektrik üretim sektöründe de özelleştirme sürecinin başlaması ve 2009 yılının sonuna kadar üretim özelleştirmelerinin tamamlanmasına dair "Elektrik Enerjisi Sektörü Reformu ve Özelleştirme Stratejisi Belgesi" Yüksek Planlama Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile onandığı, bu bağlamda Özelleştirme İdaresi Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısına istinaden Özelleştirme Yüksek Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla; … A.Ş. (…)'ye ait …, …, …, …, … hidroelektrik santralleri ve … Tribünleri Santralinin özelleştirme kapsam ve programına; yine … tarih ve … sayılı kararı ile özelleştirme kapsamına alınarak özelleştirmeye hazırlık işlemine tabi tutulmasına karar verilmiş olan elektrik üretim santrallerinden … ve … hidroelektrik santralleri ile … Jeotermal Santralinin özelleştirme programına alınmasına; söz konusu santrallerden … Tribünleri Santralinin satış yöntemi ile diğer santrallerin ise işletme hakkının verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine, özelleştirme işlemlerinin 31.12.2009 tarihine kadar tamamlanmasına karar verildiği, Özelleştirme İdaresi Başkanlık Makamının … tarih ve … sayılı oluru ile 4046 sayılı Kanunun 4. maddesinin (h) bendi çerçevesinde … A.Ş.'nin kurulduğu ve aynı olurla söz konusu santrallerin …'a bağlandığı, Özelleştirme İdaresi Başkanlığının 08.10.2007 tarihli oluru çerçevesinde 10.10.2007 tarihinde ihale ilanının yapıldığı, ilanda ihalenin kapalı zarf içerisinde teklif almak ve görüşmeler yapılmak suretiyle pazarlık usulü ile gerçekleştirileceği, İhale Komisyonunca gerekli görüldüğü takdirde ihalenin pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırabileceği, ihaleye konu santraller için tek teklif verileceği, ayrı ayrı teklif verilemeyeceği ve verilen teklifin herhangi bir şart içeremeyeceği ile birlikte diğer hususlara yer verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 4628 sayılı Kanun ve 4046 sayılı Kanun hükümleri uyarınca alınan Yüksek Planlama Kurulunun … günlü ve … sayılı kararı çerçevesinde, Özelleştirme Yüksek Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına dayanılarak Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından … A.Ş.'ye ait …, …, …, …, …, ..., … Hidroelektrik santralleri ile … Jeotermal Santralinin işletme hakkı verilmesi; … tribünleri Santralinin ise satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin olarak tesis edilen dava konusu işlemlerde, kamu yararına ve mevzuata aykırı bir yön görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, … A.Ş. ne (…) ait …, …, …, …, …, …, … Hidroelektrik Santralleri ile … Jeotermal Santrali'nin "işletme hakkı verilmesi"; … Tribünleri Santrali'nin ise "satış" yöntemi ile özelleştirilmesine ilişkin ihale ilânı ile bu ilânın dayanağı … tarih ve … sayılı kararın iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi:
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinin 1. fıkrasında Kanun'un amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreye uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması olarak belirlenmiş; maddenin 2. fıkrasında, Kanun'un elektrik üretim ve dağıtım varlıklarının özelleştirilmesinde izlenecek usulü de kapsadığı hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un 14. maddesinde, Bakanlığın (Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı) …, … Anonim Şirketi, bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine yönelik öneri ve görüşlerini Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildireceği, özelleştirme işlemlerinin 4046 sayılı Kanun hükümleri dairesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüleceği öngörülmüş, 4046 sayılı Kanun'un 18. maddesinde de, mülkiyetin devri sonucunu doğuran satış yönteminin yanında işletme hakkının verilmesi özelleştirme yöntemleri arasında gösterilmiş, 2. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde de, tabii kaynakların belli bir süre için sadece işletme hakkının verilmesi suretiyle özelleştirileceği ilkesine yer verilmiştir.
Yukarıda değinilen Yasa hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, doğal kaynak olan suya dayalı olarak üretim yapan hidroelektrik santralleri ile jeotermal santrallerin mülkiyetin devri suretiyle özelleştirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmakta olup, bu tür santrallerin işletme hakkı verilmesi yöntemiyle, diğer kaynaklara dayalı olarak üretim yapan elektrik santrallerinin ise mülkiyetin devri suretiyle özelleştirilebileceği açıktır.
Nitekim Danıştay 1. Dairesinin 05.03.2004 tarih ve E: 2004/17, K:2004/24 sayılı istişari düşüncesinde de aynı görüşlere yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, … tarihinde Yüksek Planlama Kurulu tarafından … sayılı kararla onaylanarak yürürlüğe giren "Elektrik Enerjisi Sektörü Reformu ve Özelleştirme Stratejisi Belgesi" ile elektrik dağıtım ve üretim alanları için özelleştirme girişimi başlatılmış, bu çerçevede, altı adet portföy üretim grubu oluşturularak bu üretim grubu dışında kalan dava konusu dokuz santralin özelleştirilmesinin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından istenilmesi üzerine, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun (ÖYK) … tarih ve … sayılı kararıyla; … A.Ş.ne ait …, …, …, …, … Hidroelektrik Santralleri ve … Tribünleri Santralinin özelleştirme kapsam ve programına alınmasına; ÖYK'nın … tarih ve … sayılı kararıyla özelleştirme kapsamına alınarak özelleştirmeye hazırlık işlemine tabi tutulmasına karar verilmiş olan elektrik üretim santrallerinden … ve … Hidroelektrik Santralleri ile … Jeotermal Santralinin özelleştirme programına alınmasına, söz konusu santrallarden … Gaz Tribünleri Santralinin "satış" yöntemi, diğer santrallerin "işletme hakkının verilmesi" yöntemiyle özelleştirilmesine karar verildiği, santrallerin özelleştirilmesine ilişkin yapılan çalışmalar kapsamında, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı Olur'u ile 4046 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (h) bendi uyarınca … A.Ş. nin kurulduğu ve söz konusu dokuz santralin bu şirkete bağlandığı, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın 08.10.2007 tarihli Olur'una istinaden santrallerin özelleştirilmesi amacıyla ihaleye çıkıldığı anlaşılmaktadır.
Gerek ihale ilânında, gerekse ihale şartnamesinde ihaleye konu santraller için tek teklif verileceği, ayrı ayrı teklif verilemeyeceği öngörüldüğünden, Dairemizin 18.02.2008 tarih ve E: 2007/15259 sayılı kararıyla bunun nedenleri sorulmuş; davalı idarece verilen yanıttan, santrallerden bazılarının işletme maliyetlerinin yüksek, verimliliklerinin düşük olması, işletmecilik açısından birtakım sorunlarının bulunması nedeniyle ayrı ayrı ihale edilmesi halinde ilgi çekmeme ve kamunun elinde kalarak kamuya yük olma riskinin mevcut olduğu, öte yandan, termik, hidrolik ve jeotermal santraller bir araya getirilerek kaynak çeşitliliğinin sağlanmasının amaçlandığından bahisle dokuz santralin birlikte ihale edilmesine karar verildiği görülmüştür.
4628 sayılı Kanun'un gerekçesinde; elektrik enerjisi piyasasını serbest piyasa şartlarında yeniden yapılandırmak üzere, yatırımlardaki kamu payı daraltılırken özel sektör payının daha çok artırılmasının, bunun yanında kamunun denetim ve yönlendirme faaliyetlerindeki etkinliğinin ise çoğaltılmasına dair hukuki ve idari düzenlemelerin yapılmasının büyük önem arz ettiği ifade edilmektedir.
Bu nedenle, elektrik üretim özelleştirilmelerinin kamu yararına ve hukuka uygun kabul edilebilmesi için, yukarıda yer verilen gerekçede ifade edildiği gibi özelleştirmenin gerekli yatırımların yapılmasını öngören bir özelleştirme olması gerekmektedir.
Dava konusu ihale bu kapsamda değerlendirildiğinde; ihale şartamesinin 14. maddesinde yer alan; "Alıcı, işletme hakkı devir sözleşmesi sonunda santralleri tam ve eksiksiz olarak kullanıma hazır bir şekilde geri vermeyi sağlayacak her türlü yatırımı yapmakla yükümlüdür. Bu amaçla, Alıcı işletme hakkını aldığı üretim tesislerinde sözleşme süresi boyunca; ihtiyaç duyulacak her türlü ilave tesis ile rehabilitasyon ve gelişme amaçlı yatırımları … ve varsa diğer kamu kurumlarından onay alarak gerçekleştirecektir." şeklindeki hüküm ile yatırım koşulunun öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Öte yandan, şartnamenin 18. maddesi uyarınca alıcının idarece belirlenecek süre içerisinde, santrallerde üretim faaliyetinde bulunabilmesi için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'na lisans başvurusunda bulunması gerekmekte olup, Kurumca ilgiliye, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği ile belirlenen koşulları taşıması, diğer bir anlatımla, lisans konusu faaliyette bulunmaya yeterli olduğunun tespiti halinde lisans verilecek ve lisans süresi boyunca bu koşulları taşımaya devam edip etmediği de anılan Kurumca denetlenecek olduğundan, dava konusu ihalede bu yönüyle de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu durumda, … A.Ş. ne (…) ait …, …, …, …, …, .., … Hidroelektrik Santralleri ile … Jeotermal Santrali'nin "işletme hakkı verilmesi"; … Tribünleri Santrali'nin ise "satış" yöntemi ile özelleştirilmesine ilişkin ihale ilânı ile bu ilânın dayanağı kararda mevzuata ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine, aşağıda dökümü gösterilen yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-YTL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta giderinin istemi halinde davacıya iadesine, 22.10.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.