2. Daire 2007/2529 E. , 2009/4806 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No :2007/2529
Karar No:2009/4806
Davacı: ...
Davalı: 1- Maliye Bakanlığı - ANKARA
2- Milli Savunma Bakanlığı - ANKARA
Vekili: …
Davanın Özeti: Davacı tarafından, bakmakla yükümlü olduğu oğlunun işitme ve konuşma bozukluğunun tedavisi için Sağlık Kurulu Raporu ile kullanımı zorunlu görülen işitme cihazı bedelinin eksik ödenmesine ilişkin işlemin dayanağı olan 29.04.2006 tarih ve 26153 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6 sıra nolu Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği'nin 19. maddesinin birinci fıkrasının; emsal yargı kararlarına aykırı olduğu iddiasıyla iptali ile tarafına ödenmeyen ... TL'nin yasal faizi ile ödenmesine hükmedilmesi istenilmektedir.
Maliye Bakanlığı Savunmasının Özeti : 5234 sayılı Yasayla 657 sayılı yasanın 209 ve 178 sayılı KHK'nin 10. maddesine eklenen hükümler yanında "Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği"nin Ek-1. maddesi hükmüyle Bakanlıklarına verilen yetki doğrultusunda gerekli çalışmalar yapılarak, dava konusu düzenleyici işlemin yayımlandığı, Anayasanın 65. maddesinde; Devlet'in, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği şeklinde yer alan hüküm de dikkate alındığında, ülkemizin genel ekonomik koşulları gözetilerek, kamu harcamaları içinde önemli yer tutan tedavi giderlerinin ödenmesinde belirli kısıtlamalar getirilmesi ve uyulması gerekli kurallar konulmasının zorunlu olduğu, işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı, davanın reddinin gerekeceği savunulmaktadır.
Milli Savunma Bakanlığı Savunmasının Özeti: İlgili mevzuat ile Maliye Bakanlığı'na verilen yetki doğrultusunda hazırlanan dava konusu Tebliğ hükmü ile davacının oğlu için almış olduğu işitme cihazı için Tebliğde belirtilen tutar kadar ödeme yapılmasına ilişkin işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı, davanın reddinin gerekeceği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : ...
Düşüncesi:5234 sayılı Yasayla 657 sayılı yasanın 209. maddesine eklenen fıkra ile 178 sayılı KHK'nin 10. maddesine eklenen (p) bendinin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması karşısında, Anayasaya aykırı yasa hükmü ile verilen yetki kullanılmak suretiyle tesis edilen dava konusu düzenleyici işlem hükmünün hukuka aykırı olduğu; ara kararına verilen cevapların incelenmesi neticesinde, işitme cihazları bakımından kişisel özelliklere göre cihaz seçiminin önem taşıdığı, bu nedenle tek bir fiyat belirlemenin mümkün olamayacağı anlaşılmakta olup, davalı Maliye Bakanlığı'nca Tebliğ'de her bir işitme cihazı için ödenecek bedel olarak gösterilen … TL'nin yeterli inceleme ve değerlendirmeye, teknik ve bilimsel veriye dayanmaksızın belirlendiği, davacının oğlunun işitme kaybının giderimi için yapmış olduğu giderin büyük bir kısmının üzerinde bırakılmasına yol açan Tebliğ hükmünde hukuka uyarlık bulunmadığı iptali ile tazminat isteminin kabulünün gerekeceği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : ...
Düşüncesi: Dava,davacının oğlu için Sağlık Kurulu Raporu ile kullanılması gerekli görülen işitme cihazı bedelinin eksik ödenmesine ilişkin işlemin dayanağı 29.04.2006 tarih ve 26153 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6 sıra nolu Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliğinin 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının iptali ile bu işlem nedeniyle ödenmeyen … TL'nin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.
3 Nisan 2009 günlü ve 27189 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 29.1.2009 günlü ve E:2005/ 152, K:2009/ 14 sayılı kararıyla, 5234 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (f) bendiyle 657 sayılı Kanunun 209. maddesinin sonuna eklenen fıkra ile 5234 sayılı Kanun'un 10.maddesinin (a) bendiyle 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10 maddesine eklenen (p) bendi Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir..
Bu durumda , Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan yasa kuralına dayalı olarak tesis edilen Tebliğ hükmünde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Hukuka aykırılığı saptanan işlem nedeniyle davacının uğradığı zararın ise Anayasanın 125. maddesi uyarınca davalı idarece tazmini zorunludur.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Tebliğ hükmü ile bireysel işlemin iptali ve işlem nedeniyle uğranılan maddi zararın tazmini gerekeceği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
Her ne kadar dava dilekçesinde 2006-6 sayılı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliğinin iptali istenilmiş ise de, davacının menfaatini etkileyen işitme cihazı bedelinin eksik ödenmesine ilişkin işlemin dayanağının, anılan Tebliğin 19. maddesinin birinci fıkrası olduğu anlaşıldığından, istem bu madde ile sınırlanmak suretiyle işin esasına geçildi.
Dava, davacı tarafından, bakmakla yükümlü olduğu oğlunun işitme ve konuşma bozukluğunun tedavisi için Sağlık Kurulu Raporu ile kullanımı zorunlu görülen işitme cihazı bedelinin eksik ödenmesine ilişkin işlemin dayanağı olan 29.04.2006 tarih ve 26153 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6 sıra nolu Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği'nin 19. maddesinin birinci fıkrasının iptali ile tarafına ödenmeyen ... TL'nin yasal faizi ile ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 2. maddesinde Devletimizin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmış, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevine yer verilmiştir.
"Yasama yetkisi" başlıklı 7. maddesinde ise; "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez." hükmü yer almaktadır.
Yine Anayasanın "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler" hükmüne, dördüncü fıkrasında ise; "Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir" hükmüne yer verilmiş, "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında; "Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir" hükmüne, ikinci fıkrasında; "Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar" hükmüne, "Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler" başlıklı 61. maddesinin ikinci fıkrasında; "Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır" emredici hükmüne yer verilmiş, "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde; "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir" hükmüne yer verilmiştir.
Anayasanın "Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler" başlıklı 128. maddesinin ikinci fıkrasında ise; "memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir" hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan; Anayasanın "Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" başlıklı 152. maddesinde; "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.
Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.
Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz." şeklindeki hükümlere yer verilmiş "Anayasa Mahkemesinin kararları" başlıklı 153. maddesinin dördüncü fıkrasında; "İptal kararları geriye yürümez" hükmüne, beşinci fıkrasında ise; "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar" hükmüne yer verilmiştir.
Konuyla ilgili temel Yasa niteliğinde olan 657 sayılı "Devlet Memurları Kanunu"nun "Tedavi yardımı" başlıklı 209. maddesinin birinci fıkrasında; "Devlet memurları ile herhangi bir şekilde sağlık yardımından yararlanmayan eşlerinin veya bakmakla yükümlü bulundukları ana, baba ve ikiden fazla dahi olsa aile yardımı ödeneğine müstehak çocuklarının hastalanmaları halinde, evlerinde veya resmî veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında ayakta veya yatarak tedavileri kurumlarınca sağlanır. Ancak, tedavi ve yol masraflarının ödenebilmesi için, tedaviye tabip raporu ile lüzum gösterilmesi şarttır" hükmüne, beşinci fıkrasında; "bu madde gereğince sağlanacak yardımlardan, topluma uyumu kolaylaştıracak her türlü ortopedik ve diğer yardımcı araç ve gereçlerin standartlara uygunluğu sağlanır" hükmüne, 17.09.2004 tarih ve 5234 sayılı Yasanın 1. maddesi ile eklenen 6.fıkrasında ise; "tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilere (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmı ve buna ilişkin esas ve usuller Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca tespit edilir." hükmüne yer verilmiştir.
Davacının statüsü nedeniyle tabi olduğu, 211 sayılı "Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu"nun "Hastalanan subay, askeri memur, astsubaylar ile emeklileri ve bunların aileleri" başlıklı 62. ve devamı maddelerinde; hastalanan subay, astsubay ve ailelerinin tedavi amacıyla başvuru şekilleri ve izlenecek yöntem belirtilmiş olup, bu Yasanın 66. maddesinin (a) bendinde; "Subay, askeri memur ve astsubayları askeri tabip ve mütehassıslar kıta, kurum, hastane ve meskenlerinde her zaman ücretsiz olarak muayene ve tedaviye mecburdurlar. Bunların askeri hastanelerde yatırılarak tedavileri halinde hiçbir suret ve maksatla ilaç, iaşe ve malzeme bedeli alınmaz.
(Değişik : 22/11/1990 - 3683/1 md.) Hastanelere yatırılmayıp ayakta veya meskende muayene ve tedavi edilenlerin, sağlık karnesine sahip aile fertleri dahil, tedavi için gerekli malzeme ve reçete muhteviyatı kıt'a, askeri kurum veya hastanece aynen verilir. Malzeme ve reçete muhteviyatının mevcut olmaması halinde bedeli, Milli Savunma Bakanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığı veyahut da Sahil Güvenlik Komutanlığı bütçesinden nakden ödenir...
(Değişik : 23/7/1999 - 4419/1 md.) Her türlü tedavi halinde ihtiyaç görülecek gözlük, işitme cihazı, protez, suni aza, korse ve sair malzemeler ile görevli personelden, görevin icrası sırasında veya görevin icrasından dolayı bir uzvunu veya duyusunu tamamen veya kısmen kaybedenlerin rehabilitasyonu ile bu uzuv ve duyularla ilgili ihtiyaçlarını karşılayacak her türlü cihaz ve sistemler, Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından aynen temin edilir veya bedelleri, anılan Bakanlık ya da Komutanlık bütçelerinden ödenir." şeklindeki hükümlere yer verilmiş, 69. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yine; subay, askeri memur ve astsubayların ailelerinin; bu kanunun 59, 63 ve 66 ncı maddesi (a) ve (b) fıkraları, 67 nci madde ve 68 inci madde (b) fıkrası hükümlerinden istifade edecekleri belirtilmiştir.
178 Sayılı "Maliye Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü'nün görevlerini düzenleyen 10. maddesinin (f) bendinde; "kamu harcamalarında tasarruf sağlanması, tutarlı, dengeli ve etkili bir bütçe politikasının yürütülmesi amacıyla kamu istihdam politikası ve giderlerle ilgili kanun, tüzük, kararname ve yönetmeliklerin uygulanmasını düzenlemek, standartları tespit etmek ve sınırlamalar koymak, bu hususlarda tüm kamu kurum ve kuruluşları için uyulması zorunlu düzenlemeleri yapmak ve tedbirleri almak" görevine yer verildiği gibi, yukarıda belirttiğimiz 17.09.2004 tarih ve 5234 sayılı Yasanın 10. maddesi ile bu maddeye eklenen (p) bendinde; "Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri ile bunların emekli, dul ve yetimlerinin (bakmakla yükümlü oldukları aile fertleri dahil) ve 18.6.1992 tarihli ve 3816 sayılı Kanun kapsamındaki yeşil kart sahiplerinin tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin esas ve usulleri Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle tespit etmek" görevine yer verilmiştir.
Öte yandan "Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliği"nin "İşitme cihazı" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "işitmenin cihaz ile düzeltilmesinin kabil olduğu resmi hastahanelerin uzman tabipleri tarafından verilecek raporla sabit olanların aldıkları işitme cihazlarının bedelleri, kurumlarınca ödenir." hükmüne, Ek 1. maddesinde ise; "Bu Yönetmelikte öngörülen yurtiçi ve yurtdışı tüm tedavi ücretlerini ve işitme cihazı, tekerlekli sandalye, gözlük, suni aza, organ protezi, diş tedavisi ve protez gibi cihaz ücretlerini kapsayacak şekilde gerekli sınırlamaların konması, günün şartlarına göre her iki yılda bir ve dengeli bir şekilde birim fiyatlarının saptanması, Maliye, Milli Savunma, Dışişleri ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlıklarınca müştereken yapılır" hükmüne yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu edilen 29.04.2006 tarih ve 26153 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6 sıra nolu "Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği"nin "Amaç, Kapsam ve Dayanak " başlıklı 1. maddesinin, Tebliğin kapsamını düzenleyen 2. fıkrasının (b) bendinde; bu Tebliğin 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu kapsamında bulunan personel hakkında da uygulanacağı (erbaş ve erler hariç) hükme bağlanmış, "İşitme Cihazları" başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrasında; "Yönetmeliğin 34 üncü maddesine göre sağlık kurulu raporuyla verilen her bir işitme cihazı için en fazla … TL ödenecek, bu miktarı aşan kısım ilgili tarafından karşılanacaktır." şeklindeki hükme yer verilmiş, dördüncü fıkrasında ise; işitme cihazlarının kalıbı ve pil bedellerinin, ilgili uzman hekim raporuyla gerek görülmesi kaydıyla ödenebileceği hükme bağlanmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; … Merkez Komutanlığı Özel Koruma Taburunda kıdemli üstçavuş rütbesi ile astsubay olarak görev yapmakta olan davacının bakmakla yükümlü olduğu oğlunun Gülhane Askeri Tıp Akademisi'nde yapılan muayenesi sonucu özürlüler için düzenlenen 17.07.2008 tarih ve 1403 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile; "bilateral sensörinöral işitme kaybı " tanısı konularak, her iki kulağına birer adet işitme cihazı, iki adet işitme cihazı kulak kalıbı, bir yıllık ihtiyacı olan 72 adet işitme cihazı pili kullanılmasının, ve bir yıl süreyle işitme ve konuşma eğitimi veren özel bir merkezde bireysel ve grup olarak işitme ve konuşma eğitimi almasının tedavisi için gerekli olduğunun belirtildiği, davacı tarafça satın alınan iki adet işitme cihazı, kulak kalıbı ve 72 adet pile karşılık olarak toplam … TL ödendiği, bu bedelin kurumunca sadece … TL'sinin ödenmesi üzerine yapmış olduğu itirazın; 2006-6 sayılı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliğinin 19/1 maddesinde, her bir işitme cihazı için en fazla … TL ödeneceğinin hükme bağlandığı belirtilerek fatura bedelinin tümünün ödenemeyeceği gerekçesiyle 09.05.2007 tarih ve 204398 sayılı Kara Kuvvetleri Komutanlığı işlemi ile reddi üzerine eksik ödeme işleminin dayanağı olan 2006-6 sayılı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği'nin 19. maddesinin birinci fıkrasının iptali ve yoksun kalınan meblağın yasal faiziyle tarafına ödenmesine hükmedilmesi istemiyle bakılan dava açılmış olup, Dairemizin 02.04.2008 tarih ve E:2007/2529 sayılı ara kararı ile davalılardan Maliye Bakanlığı'ndan; dava konusu tebliğ hükmünde işitme cihazları bakımından ödenecek en fazla bedel olarak yer verilen "… TL"nin ne şekilde bulunduğu, sorularak (Sağlık Bakanlığı'nca önerilmiş ise bu önerinin dayanakları temin edilmek suretiyle) ilgili tüm bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin gönderilmesi, yine aynı tarihli ara kararı ile Ankara Ticaret Odası'ndan (ATO); uyuşmazlık konusu işitme cihazının satın alındığı 20.07.2006 tarihi itibariyle; piyasada mevcut olan ve standartlara uygun bulunan işitme cihazlarının "en ucuz" ve "en pahalı" birim satış fiyatının ne olduğunun (KDV dahil ve hariç olmak üzere) sorulmasına; karar verilmiş, ara kararına cevaben ATO tarafından gönderilen yazı eki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; işitme cihazı fiyatlarının; kişilerin işitme kaybı oranı, yaşı, işi, sosyal konumu, kullanım becerisi, kulak yapısı, kulakta akıntı olup olmaması, kulaktan daha önce ameliyat olup olmadığı,...gibi pek çok değişkene bağlı olarak farklılık gösterdiği; sağlıklı fiyatlandırma yapılabilmesi için davacının oğluna ilişkin işitme testlerinin, kulak yapısının bilinmesinin gerektiği, kişisel değerlendirme yapıldıktan sonra ancak sağlıklı fiyatlandırma yapılabileceğinin bazı firmalarca belirtildiği, davacı tarafça iki adet işitme cihazı için ödenen KDV hariç … TL' nin ise gönderilen listelerde yer alan asgari ve azami fiyatlar arasında kaldığı görülmüş olup, Maliye Bakanlığı'nca verilen yanıtta ise; sadece bu konuda Bakanlıklarına verilen yasal yetkiden bahsedilerek Sağlık Bakanlığı ile birlikte yapılan ortak çalışma sonucu fiyatın belirlendiği ileri sürülmekle birlikte, verilen cevapta teknik hiçbir veri veya yönteme yer verilmemiş olması nedeniyle bu kez 24.07.2008 tarihli ara kararı ile Sağlık Bakanlığı'ndan; uyuşmazlık konusu Tebliğ hükmünde yer alan … TL belirlenirken, hangi tipte ve özellikteki cihazın baz alındığı, bu tip ve özellikteki cihazın tüm hastalarda ve her türlü işitme kaybında kullanılıp kullanılamayacağı, sorularak ilgili tüm bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin gönderilmesi istenilmiş, Sağlık Bakanlığı'nca gönderilerek 26.09.2008 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Kalemi kaydına giren yazı içeriğinde; Tebliğ hükmü ile ilgili olarak Bakanlıklarının tıbbi açıdan değerlendirme yaptığı, ödemeye esas görüşün Maliye Bakanlığı'nca belirlendiği bilgisine yer verildiği görülmüştür.
Dava konusu edilen Tebliğ'in dayanağını oluşturan 5234 sayılı Yasanın 1. maddesinin (f) bendiyle 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 209. maddesinin sonuna eklenen fıkra ile 10. maddesinin (a) bendiyle 13.12.1983 günlü, 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10. maddesine eklenen (p) bendi hükmünün Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Danıştay 5. Dairesi, … İdare Mahkemesi, … İdare Mahkemesi ve … Bölge İdare Mahkemesi'nce yapılan başvurular üzerine Anayasa Mahkemesi'nce birleştirme kararı alınarak E:2005/152 sayılı dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu verilen ve 03.04.2009 tarihli, 27189 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 29.01.2009 tarih ve E:2005/152, K:2009/14 sayılı kararla; İtiraz konusu kurallarla Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri ile bunların emekli, dul ve yetimlerinin diş tedavileri dahil olmak üzere iyileştirme araçlarının bedellerinin ne kadarının kurumları tarafından ödeneceği konusundaki yetkinin Maliye Bakanlığına verildiği ve Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanan tebliğlerle iyileştirme araçlarına gereksinim duyulması durumunda söz konusu bedellerin ne kadarının Devlet, ne kadarının memurlar tarafından ödeneceğinin belirtildiği; Anayasanın 128. maddesinde Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceğinin; 7. maddesinde ise yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceğinin kurala bağlandığı; yasayla düzenleme ilkesinin, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılması olduğu, kurallaştırmanın ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade ettiği, ancak bu koşulla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesinin yürütme organının takdirine bırakılabileceği; Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesinin olanaklı olmadığı, yürütmenin düzenleme yetkisinin; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetki olduğu, bu nedenle Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemeyeceği; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin hakları ve yükümlülüklerinin yasa ile düzenlenmiş olduğunun kabul edilebilmesi için söz konusu hak ve yükümlülüklerin sadece ad olarak yasada belirtilmesinin yeterli olamayacağı, böyle bir düzenlemede temel ilkelerin ortaya konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz ve geniş bir alanın yürütmenin düzenlemesine bırakılmaması gerektiği; tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilere ilişkin ücretler ile kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının sağlanmasının memurlar ve diğer kamu görevlilerinin en önemli özlük haklarından olduğu, bu nedenle bunlara ilişkin ödemelerin nasıl yapılacağının yasayla düzenlenmesi gerektiği; itiraz konusu yasa kuralları uyarınca, devlet memurları ve diğer kamu görevlileri ile bunların emekli, dul ve yetimlerinin diş tedavileri dahil olmak üzere, tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmı ve bu konuya ilişkin esas ve usulleri belirleme konusunun tamamen idareye bırakıldığı, bu kurallar uyarınca, Maliye Bakanlığı'nın, ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının bedellerinin çok az bir kısmının memurların kurumu tarafından ödenmesi konusunda düzenleme yapabileceği gibi, tamamının veya tamamına yakın bir kısmının da kurumlar tarafından ödenmesi yolunda düzenleme yapabileceği; bu durumda, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin özlük haklarından olan tedavi yardımının nasıl yapılacağının yasayla belirlenmeyip, idarenin takdirine bırakıldığı belirtilerek, 5234 sayılı Yasanın 1. maddesinin (f) bendiyle 657 sayılı Yasanın 209. maddesinin sonuna eklenen fıkra ve 10. maddesinin (a) bendiyle 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10. maddesine eklenen (p) bendinin Anayasanın 7. ve 128. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılarak oybirliğiyle iptaline karar verildiği görülmektedir.
Anayasanın yukarıda yer verilen 153. maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümeyeceğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın bir davaya bakmakta olan mahkeme tarafından itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülen konularda uygulanması mümkün değildir. Aksi halde Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan; "Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" kuralının, yazılı hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz kalacağı hem öğretide hem de yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır. Bu bağlamda, Anayasa'nın 152/3 maddesinde öngörülen; "Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır" şeklindeki kural da Anayasa Mahkemesi'nin verdiği iptal kararının, bu karardan önce açılmış bulunan ve bakılmakta olan davalarda uyulması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır.
Bu durumda, dava konusu düzenleme ile ilgili olarak 2006-6 sayılı Tebliğin dayanağı olan yasa ve kanun hükmünde kararname hükümlerinin 03.04.2009 tarihli, 27189 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 29.01.2009 tarih ve E:2005/152, K:2009/14 sayılı kararı ile iptal edilmiş olması karşısında, söz konusu yargı kararı ile Anayasaya aykırılığı sabit olan yasal düzenlemeye dayanılarak tesis edilen dava konusu Tebliğ hükmünde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının tazminat istemine gelince, Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında; idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu şeklinde yer alan hüküm karşısında hukuka aykırılığı saptanan işlem nedeniyle kişilerin uğradıkları zararların idarelerce ödenmesi gerektiği tartışmasızdır.
Açıklanan nedenlerle, 29.04.2006 tarih ve 26153 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6 sıra nolu Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği'nin 19. maddesinin birinci fıkrasının iptaline, davacının tazminat isteminin kabulüne, ... TL'nin dava tarihi olan 21.05.2007 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce davacıya ödenmesine, hükmedilen miktar üzerinden hesaplanan … TL nispi karar harcından peşin alınan … TL maktu karar harcının mahsubu ile arta kalan … TL harç ile … TL posta giderinin davacıya tamamlattırılmasına, aşağıda dökümü gösterilen … TL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, davalı idarelerden Maliye Bakanlığı'nca yatırılan posta gideri avansından arta kalan … TL'nin istemi halinde anılan idareye iadesine, 22.12.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.