5. Daire 2007/375 E. , 2009/6571 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No: 2007/375
Karar No: 2009/6571
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : …
Vekili: …
Karşı Taraf: …
İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesi'nin … tarihli, E:…, K:… sayılı kararının bozulması istenilmektedir.
Cevabın Özeti: Cevap verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü:
Özelleştirme sebebiyle davalı idareye atanan davacı, 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi gereğince eski ve yeni kurumlarındaki görevlerine ait parasal hakları arasındaki farkın ödenmesi sırasında, eski görevinin parasal hak unsurlarından şahsa bağlı olarak saklı tutulanların güncel tutarları ile ödenmesi; bir başka deyişle, şahsa bağlı haklarının, kendisinin eski görevinin parasal haklarına yansıtılması, aksi yöndeki uygulama nedeniyle davalı idarede göreve başladığı tarihten itibaren yoksun kaldığı tutarın verilmesi istemiyle yaptığı 16.2.2005 tarihli başvurusunun cevap verilmeyerek reddi üzerine, ödemenin şekline ilişkin işlemin iptali ve davalı idareye atandığı tarihten itibaren yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.
… İdare Mahkemesi'nin … tarihli, E:…, K:… sayılı kararıyla; 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinin; 15.8.2003 tarihli, 25200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4971 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılan hükümlerine yer verilmek suretiyle, davacının eski kadrosuna ait aylık, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminatın (ek tazminat hariç) şahıslarına bağlı olarak, yani halen eski görevindeymiş gibi ödenmesi gerektiğinden işlemde hukuka uyarlık görülmediği; tazminat istemine gelince; davacının idareye başvuru tarihinden itibaren davanın süresinde olduğu, bu tarihten öncesi için ise davada süre aşımı bulunduğu gerekçeleriyle dava konusu işlemin, davacının idareye başvurusundan sonraki dönemi kapsayan parasal haklara ilişkin kısmının iptaline; idareye başvuru tarihinden önceki döneme ilişkin kısmı yönünden reddine; idareye başvurduğu 16.2.2005 tarihi ile 15.3.2005 tarihleri arasında hak ettiği parasal hak farklarının, idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine; idareye başvuru tarihinden önceki döneme ilişkin tazminat istemine yönelik davanın ise süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir.
Davalı idare, davacıya yapılan ödemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı savıyla İdare Mahkemesi kararının iptal ve kabule ilişkin kısımlarının bozulmasını istemektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12. maddesinde idari işlemlerden doğan zararların karşılanması amacıyla açılacak tam yargı davalarının açılma yöntem ve süresi gösterilmiş bulunmaktadır.
"İptal ve Tam Yargı Davaları" başlığını taşıyan 12. maddede "İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay ve İdare ve Vergi Mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi, ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11. madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır." hükmü yer almaktadır.
12. maddenin yollamada bulunduğu 11. madde "Üst makamlara başvurma"yı düzenlemekte olup, ilk üç fıkrası "ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır." hükmünü taşımaktadır.
Bu hükümlerle, bir idari işlemin uygulanmasından dolayı ortaya çıkan zararın tazmini istemiyle, zararın doğduğu tarihten itibaren altmış gün içinde doğrudan ya da 11. madde gereğince idareye başvurularak, verilecek cevap üzerine tam yargı davası açılabilmesine olanak tanınmıştır.
Uyuşmazlık konusu olayda olduğu üzere, maaşın, her türlü zam yansıtılarak güncelleştirilmesi gerektiği iddiası gibi süreklilik arzeden parasal ödemeler veya kesintiler ile ilgili olarak belli bir uygulama tarihi esas alınarak istekte bulunulan davalarda, 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesine göre uygulama tarihinden itibaren 60 gün içinde; uygulama üzerine davacı idareye başvurmuş ise 12. maddenin göndermede bulunduğu 11. maddeye göre idarenin bu başvuruya cevap vermemiş olduğu hallerde uygulama tarihinden itibaren en geç 120 gün, idarenin cevap verdiği durumlarda ise uygulama tarihinden başvuru tarihine kadar geçen süre de hesaba katılmak koşuluyla cevabın davacıya tebliğ tarihinden itibaren toplam 60 gün içinde idari davanın açılmış olması gerekir.
Başka bir anlatımla dava, başvuruya cevap verilmeyen hallerde davacının idareye başvurduğu tarihten önceki son uygulama tarihinden itibaren 120 gün geçirilmeden açılmış ise, davanın açıldığı tarihten geriye doğru 120 günü geçmemek koşuluyla, başvuru tarihinden geriye doğru 60 günlük süre içindeki "ilk uygulama" esas alınarak davacı isteminin esasının incelenmesi gerekecek; davacının idareye başvurduğu tarihten önceki son uygulama tarihinden itibaren 120 günlük, ya da idarenin cevabının tebliğ tarihinden itibaren, başvuru tarihine kadar işlemiş süreyle birlikte 60 günlük süreler geçtikten sonra açılmış olan davalarda ise, ancak dava tarihinden geriye doğru 60 günlük süre içinde kalan ilk uygulamadan başlayan zararın tazminine ilişkin istek incelenebilecektir.
2002 yılında davalı idareye atanarak yeni görevine başlayan davacının, kendisine bu tarihten itibaren eksik ödeme yapıldığından bahisle 16.2.2005 tarihinde idareye itiraz ettiği, bu başvurusuna altmış gün içinde cevap verilmemesi üzerine 18.4.2005 tarihinde bu davayı açtığı dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen ilke karşısında, dava, başvuru tarihinden (16.2.2005) önceki son uygulama tarihi olan 15.2.2005 tarihinden itibaren 120 günlük süre içinde (18.4.2005 tarihinde) açılmış olduğundan, başvuru tarihinden (16.2.2005) geriye doğru 60 günlük süre içindeki (16.2.2005 tarihi de dahil edilmek suretiyle 60. gün, 18.12.2004 tarihine rastlamaktadır) ilk uygulama tarihi olan 15.1.2005 tarihi itibariyle dava süresinde olup, tazminat isteğinin bu tarihten sonrasına ilişkin bölümünün incelenmesi gerekir.
Bu durumda, davanın 15.1.2005 tarihinden öncesine ilişkin kısmında süre aşımı bulunduğundan, Mahkeme'nin, "davanın 16.2.2005 tarihinden önceki kısmında süre aşımı bulunduğu" yolundaki gerekçesinde hukuki isabet görülmemiş ise de; davacı temyiz isteminde bulunmamış olduğundan, "aleyhe bozma yasağı" ilkesi karşısında, bu hususun, idarenin temyiz istemi üzerine dikkate alınarak, idare aleyhine sonuç doğuracak biçimde kararın bu kısmının bozulmasını gerektirmeyeceği açıktır.
Davanın süresinde olan, bir başka anlatımla, 15.1.2005 tarihinden sonraki kısmı yönünden işin esasına gelince:
4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinin 4971 sayılı Yasa ile değişik ve işlem tarihinde yürürlükte olan halinde, "Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele, atamayı yapacak kurum ve kuruluş tarafından ikinci fıkra uyarınca atandıkları tarihteki eski kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak almakta oldukları aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dahil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarı; nakledildiği kurum ve kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan her türlü ödemelerin ( fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı herhangi bir kesintiye tâbi tutulmaksızın ve fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. İsteğe bağlı olarak, atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere fark tazminatı ödenmesine son verilir. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen personel hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır. Ancak bu madde gereğince nakledilen personelden (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil) 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen personelin, eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı bir bütün olarak ve atandıkları kurumda ve aynı kadro unvanında kalmaları kaydıyla atamayı yapacak kurum ve kuruluş tarafından ikinci fıkra uyarınca atandıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile saklı tutulur. İlgililerin eski kadrosu için, yeni kadroya atandığı tarihten önce mevcut olup saklı haklar kapsamında bulunan gösterge, puan, oran ve katsayı artışları şahsa bağlı haklarda artış sayılır; ancak eski kadro için bu tarihten sonra ihdas edilmiş hiçbir malî ve sosyal hak ve yardım ile sair ödemeler şahsa bağlı hak kapsamında değerlendirilemez. Atanılan kadrodaki derece yükselmeleri veya kademe ilerlemeleri, aylık gösterge ve ek gösterge dışındaki ödemeler haricinde, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların ödendiği eski kadronun derecelerinin yükseltilmesi veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz." hükmü yer almıştır.
657 sayılı Yasa'ya tabi Devlet memurlarının parasal haklarının belirlenmesinde bulundukları kadrolarla birlikte kazanılmış hak aylık derecelerinin esas alınması anılan Yasa'da temel kural olarak belirlenmiştir.
Bu temel kural gereğince, Devlet memurlarının, bulundukları kadrodan başka kadrolara atanmaları durumunda yeni atanacakları kadronun haklarına sahip olacakları, artık bunlara eski kadrolarının parasal haklarının ödenemeyeceği açıktır.
Ancak, 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde yer alan ve yukarıya alınan hükümlerle bu Yasa kapsamında başka kurumlara nakledilenler için, bunların söz konusu atamalar nedeniyle uğrayabilecekleri parasal zararların kısmen de olsa giderilmesi amacıyla bu duruma istisna getirilmiştir.
Buna göre, 4046 sayılı Yasa kapsamında olan ve 399 sayılı KHK'ye ekli 1 sayılı cetvelde yer alan görevlerde iken başka kurumlardaki kadrolara atananlara, esas itibariyle atandıkları kadrolara ait parasal hakların hesaplanarak ödenmesi gerekmekle birlikte, bu kişilerin önceki görevlerine ait parasal haklardan saklı tutulan unsurlar da bu hesaplama sırasında göz önüne alınacaktır.
Bu ise, ilgililerin atandıkları kadrolarda saklı tutulan parasal haklarıyla aynı hakların bulunması halinde bunlardan yüksek olanının dikkate alınmasını; saklı tutulan haklarla aynı nitelikteki hakların yeni kadrolarında bulunmaması halinde ise, saklı tutulan parasal hakların yeni kadronun parasal haklarına eklenmesini gerektirmektedir.
Böylece hesaplanacak yeni göreve ilişkin ödemeler toplamının net tutarının, eski görevinden ayrıldığı sıradaki ödemeler toplamından az olması halinde, aradaki farkın tazminat olarak ödenmesi gerekecektir.
Öte yandan, 22. maddenin 4971 sayılı Yasa ile değişik halinde, 399 sayılı KHK'ye ekli 1 sayılı cetvelde yer alan görevlerde iken başka kurumlara 4046 sayılı Yasa kapsamında atanan personelin parasal haklarıyla ilgili olarak; "Atanılan kadrodaki derece yükselmeleri veya kademe ilerlemeleri, aylık gösterge ve ek gösterge dışındaki ödemeler haricinde, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların ödendiği eski kadronun derecelerinin yükseltilmesi veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz" kuralından, atanılan kadrodaki derece yükselmeleri veya kademe ilerlemelerinin bazı parasal hak türlerinin hesaplanmasında dikkate alınacağı, yani söz konusu zam ve tazminatın ilgililerin atandıkları yeni kadrolarla ilişkilendirileceği anlaşılmaktadır.
Buradan da yasa koyucunun, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların, ilgililerin atandıkları yeni kadrolara ait parasal hak unsurlarının yerine konmasını, atanılan kadronun parasal haklarının bu şekilde hesaplanmasını amaçladığı sonucuna varılmaktadır.
Davacının yeni görevinin parasal haklarının, şahsa bağlı hakları da dikkate alınarak yukarıdaki şekilde hesaplanması sonucu kendisine yapılacak ödemelerin toplamının, eski görevinin parasal haklarının eski kurumundan ayrıldığı tarihteki net tutarını geçmemesi mümkündür. Bu durumda, bu tutarın ödenmesinin, davacının şahsa bağlı parasal haklarındaki artışların gözönüne alınmadığını göstermeyeceği açıktır.
Buna göre, davacıya yapılan ödemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
İdare Mahkemesi'nce, yürürlükten kalkan hükümlere dayanılarak işlemin kısmen iptaline ve tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmesinde hukuksal isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile … İdare Mahkemesi'nin … tarihli, E:…, K:… sayılı kararının işlemin kısmen iptaline ve tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin kısımlarının bozulmasına, yukarıda belirtilen hususlar göz önüne alınarak, bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, 16.11.2009 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
(X) GEREKÇEDE KARŞI OY:
Dava, ilgilinin maaşının unsurları ve miktarı yönünden yapılan ilk belirleme işleminden kaynaklanmakta olup, bu işlemden doğan zararın karşılanması istemiyle birlikte açılmış iptal ve tazminat davasıdır. Bu sebeple de, dava açma süresinin İYUK.'nun 12., 7. ve 11. maddeleri esas alınarak hesaplanması gerekmektedir.
Buna göre, davanın açıldığı tarihten önceki son bir-kaç aylık maaş ödemeleri, ve çeşitli tarihlerde yapılan geri almalar davacının ödenecek maaşının ilk kez belirlenmesinden bağımsız işlemler olmadığından, davacının bu hususta ilk ödemenin yapıldığı, ya da maaş hesaplama unsurlarında bir değişiklik olmuşsa, buna göre ilk ödemenin yapıldığı tarihte başlayan süre içinde dava açmadığı anlaşılmaktadır. 16.2.2005 tarihli başvuru ise 11. maddede belirlenen süre içinde olmadığından dava süresini etkilememektedir.
Uyuşmazlıkta, anılan 12. maddedeki işlemin icrasından doğan tam yargı davası ile ilgili süre başlangıcı hükmünün uygulanması olanağı bulunmamaktadır.
Bu nedenle davanın tamamının süre aşımı yönünden reddi gerektiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.