10. Daire 2007/4030 E. , 2010/6813 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2007/4030
Karar No: 2010/6813
Davacı : …
Vekili : …
Davalılar : 1-Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı/ ANKARA
2-Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü/ ANKARA
Vekili : …
Davanın Özeti : Davacıya ait özel istihdam bürosu işletme izninin iptal edilmesine ilişkin 22.1.2007 tarih ve … sayılı işlem ve bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin 12.2.2007 tarih ve … sayılı işlem ile bu işlemlerin dayanağı olan 19.2.2004 tarih ve 25378 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Özel İstihdam Büroları Yönetmeliğinin 16. maddesinin 2. fıkrasının ve 11. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinde yer alan ''16 ncı maddede belirtildiği şekilde bir anlaşma yapılmış olması halinde iptal edilir.'' hükümlerinin; dayanağı 4904 sayılı Yasanın 19. maddesinin (c) bendinde yaptırım olarak yalnızca sözleşmenin geçersiz sayılmasına yer verildiği, geçersiz sayılan sözleşme hukuki sonuç doğuramayacağından, verilen iznin iptaline gerekçe teşkil edemeyeceği, matbu sözleşme örneklerinde Yasanın aradığı anlamda bir engelleme bulunmadığı iddialarıyla iptali; işlem nedeniyle oluştuğu ileri sürülen 5.000 TL maddi kaybın yasal faiziyle birlikte tazmini istenilmektedir.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Savunmasının Özeti: Dayanağı 4904 sayılı Yasanın 18. ve 19. maddelerine uygun kural getiren Yönetmelik hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı; söz konusu Yönetmeliğe dayalı uygulama işlemlerinin da Yasaya uygun olduğu ileri sürülerek yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü Savunmasının Özeti: Dava konusu Yönetmelik hükümlerinin dayanağı 4904 sayılı Yasaya uygun olduğu, anılan Yasanın 19. maddesinin (c) bendine aykırı olarak sözleşme düzenleyen davacı şirket hakkında tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı, bu nedenle yasal dayanaktan yoksun bulunduğu ileri sürülen davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu'nun 18. maddesinde; "19. maddenin 3. fıkrasının (c) bendindeki yükümlülüğün yerine getirilmemesi" hali ile "20. maddenin (a), (b), (c) bentlerindeki yükümlülüklerin üçüncü kez yerine getirilmemesi" hali, "ve" bağlacı ile birleştirilerek, yalnızca bu iki ihlalin birlikte gerçekleşmesi durumunda özel istihdam bürosu açma izninin iptal edileceği hükme bağlandığından; anılan hükmü aşarak, iki ihlali ayrı ayrı iptal sebebi olarak düzenleyen Yönetmeliğin dava konusu maddeleri ile söz konusu maddelere dayanılarak tesis edilen uygulama işleminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Kanıtlanamayan maddi tazminat isteminin ise kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Bu nedenle, Yönetmeliğin dava konusu maddeleri ile söz konusu maddelere dayanılarak tesis edilen uygulama işleminin iptaline, davanın tazminat istemine yönelik kısmının ise reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : Dava; davacı şirkete ait özel istihdam bürosuna verilen iznin iptal edilmesine ilişkin işlem ve bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işlem ile 19.2.2004 tarihli Resmi Gazete yayımlanan Özel İstihdam Büroları Yönetmeliğinin 16. maddesinin ikinci fıkrasının ve 11. maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesinde yer alan ''16. maddede belirtildiği şekilde bir anlaşma yapılmış olması halinde iptal edilir " hükümlerinin iptaline ve uygulama işlemi nedeniyle oluştuğu ileri sürülen 5.000-YTL maddi kaybın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
4904 sayılı Kanunun 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ( c ) bendinde bir işverenin veya iş arayanın işe yerleştirme faaliyeti için diğer özel istihdam bürolarından veya Kurumdan hizmet almalarını engelleyen anlaşmaların geçersiz olduğu ve 18. maddesinde ise bu Kanunun 19. maddesinin üçüncü fıkrasının (a), (b) ve(c) bentlerinde belirtildiği şekilde bir anlaşma yapılmış olması halinde özel istihdam bürolarına verilen izinlerin iptal edileceği belirtildiğinden ,bir işverenin veya iş arayanın işe yerleştirme faaliyeti için diğer özel istihdam bürolarından veya Türkiye İş Kurumundan hizmet almalarını engelleyen anlaşma yapan özel istihdam bürolarına verilen izinlerin iptal edilmesi gerektiği açıktır.
Bu itibarla, bu içerikte anlaşma yaptığı tespit edilen büroların izinlerinin iptal edileceğine ilişkin olarak dava konusu Yönetmeliğin 11. ve 16. maddelerinde yer alan düzenlemelerin 4904 sayılı Kanunun belirtilen hükümlerine aykırı olmadığı anlaşıldığından, sözleşme süresi boyunca işverenin ihtiyacı bulunan tüm iş gücünü davacı şirkete ait büro aracılığı ile sağlayacağına ilişkin sözleşme yaptığı sabit olan davacı şirkete ait özel istihdam bürosuna verilen iznin iptaline dair dava konusu bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:
Dava; davacıya ait özel istihdam bürosu işletme izninin iptal edilmesine ilişkin 22.1.2007 tarih ve … sayılı işlem ve bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin 12.2.2007 tarih ve … sayılı işlem ile bu işlemlerin dayanağı olan 19.2.2004 tarih ve 25378 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Özel İstihdam Büroları Yönetmeliğinin 16. maddesinin 2. fıkrasının ve 11. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinde yer alan ''16 ncı maddede belirtildiği şekilde bir anlaşma yapılmış olması halinde iptal edilir.'' hükümlerinin iptali; işlem nedeniyle oluştuğu ileri sürülen 5.000 TL maddi kaybın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
İstihdamın korunmasına, geliştirilmesine, yaygınlaştırılmasına ve işsizliğin önlenmesi faaliyetlerine yardımcı olmak ve işsizlik sigortası hizmetlerini yürütmek üzere 4904 sayılı Yasayla Türkiye İş Kurumu kurulmuş; Yasanın 17. maddesinde, özel istihdam bürolarının kurulması, seçme, izin verme, yenileme ve denetim konuları düzenlenmiş; 18. maddesinde, ''Bu Kanunun 17 nci maddesi uyarınca verilen iznin yenilenmesi için öngörülen şartların yerine getirilmemiş olması halinde yenileme talebi reddedilir.
Özel istihdam bürolarına verilen izinler; iznin verildiği ya da yenilendiği tarihten itibaren onsekiz ay içerisinde hiçbir işe yerleştirme işlemi gerçekleştirilmemiş, izin verilmesi veya yenilenmesi için aranan şartların taşınmadığı veya kaybedildiği tespit edilmiş, bu Kanunun 19 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkralarındaki yükümlülüklere Kurum tarafından yazılı olarak ikaz edilmelerine rağmen uyulmamış veya aynı maddenin üçüncü fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtildiği şekilde bir anlaşma yapılmış olması ve 20 nci maddenin (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan fiillerin üçüncü kez tekrarlanması halinde iptal edilir.'' hükmü getirilmiştir.
Aynı Yasanın 19. maddesinde; ''Özel istihdam büroları, iş arayanlara ve açık işlere ilişkin bilgileri sadece iş ve işçi bulma faaliyeti için gerekli olması halinde toplayabilir, işleme tabi tutabilir veya bunlardan yararlanabilir.
Özel istihdam büroları iş arayanlardan her ne ad altında olursa olsun menfaat temin edemez ve ücret alamazlar. İşe yerleştirme faaliyeti karşılığı ücret sadece işverenden alınır. Ancak, yönetmelikle belirlenecek meslekler ve üst düzey yöneticiler için işe yerleştirilenlerden ücret alınmasına izin verilebilir.
İş ve işçi bulma faaliyetleri ile ilgili olarak;
a) Özel istihdam bürolarının yönetmelikte öngörülenler dışında iş arayanlarla ücret konusunda anlaşma yapmaları, onlardan ücret almaları veya herhangi bir şekilde menfaat temin etmeleri halinde özel istihdam büroları ile işverenler arasında yapılmış bulunan anlaşmalar,
b) İşgücünün sigortasız çalışması veya sendikaya üye olmaması ya da asgari ücretin altında ücret ödenmesi koşullarını taşıyan anlaşmalar,
c) Bir işverenin veya bir iş arayanın, işe yerleştirme faaliyeti için diğer özel istihdam bürolarından veya Kurumdan hizmet almalarını engelleyen anlaşmalar,
Geçersizdir.
Özel istihdam büroları işgücü piyasasının izlenmesi için gerekli olan iş arayanlar, açık işler ve işe yerleştirmelerle ilgili istatistikleri düzenli olarak Kuruma bildirmek, uygulamanın takibi için gerekli olan diğer bilgi ve belgeleri de talebi üzerine Kuruma vermek zorundadırlar.'' hükmüne; düzenlenmesi Yönetmeliğe bırakılan konuları belirleyen 32. maddesinin (i) bendinde de, özel istihdam bürolarının seçimi, izin verilmesi ile büroların çalışma ve denetim usul ve esaslarına ilişkin konuların yönetmelikle düzenleneceği kuralına yer verilmiştir.
4904 sayılı Yasanın 32. maddesi hükmü dayanak alınmak suretiyle hazırlanan ve 19.2.2004 tarih ve 25378 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel İstihdam Büroları Yönetmeliğinin; ''İznin Yenilenmemesi, İptali, Teminatın İadesi ve Kuruma Gelir Kaydedilmesi'' başlığıyla düzenlenen 11. maddesinde; ''Bu Yönetmeliğin 10 uncu maddesi uyarınca verilen iznin yenilenmesi için aranılan şartların yerine getirilmemiş olması halinde büroların izin yenileme talepleri reddedilir.
Bürolar, taşınma ya da kapanma gibi durumları on beş gün öncesinden Kuruma bildirmek zorundadır.
Kuruma verilen teminat mektupları, izin ve yenileme talebinin reddi halinde kararın tebliğ tarihinden, yenileme talebinde bulunulmaması halinde ise izin süresinin bitiminden itibaren bir ay içinde iade edilir.
Bürolara verilen izinler; iznin verildiği ya da yenilendiği tarihten itibaren 18 ay içerisinde hiçbir işe yerleştirme işlemi gerçekleştirilmemiş, izin verilmesi veya yenilenmesi için aranan şartların taşınmadığı veya sonradan kaybedildiği tespit edilmiş, bu Yönetmeliğin 14 üncü maddesi ve 15 inci maddesinin birinci fıkrasındaki yükümlülüklere Kurum tarafından yazılı olarak ikaz edilmelerine rağmen uyulmamış veya 16 ncı maddede belirtildiği şekilde bir anlaşma yapılmış olması halinde iptal edilir.'' hükmüne yer verilmiştir.
Yönetmeliğin ''Geçersiz Sayılacak Anlaşmalar'' başlığını taşıyan 16. maddesinde ise;
''Bürolarca, iş ve işçi bulma faaliyetleri ile ilgili olarak;
a) Bu Yönetmeliğin 15 inci maddesinde belirtilen meslekler ve üst düzey yöneticiler dışında iş arayanlarla ücret konusunda anlaşma yapmaları, onlardan ücret almaları veya herhangi bir şekilde menfaat temin etmeleri halinde, bürolar ile işverenler arasında yapılmış bulunan anlaşmalar,
b) İşgücünün sigortasız çalışması veya sendikaya üye olmaması ya da asgari ücretin altında ücret ödenmesi koşullarını taşıyan anlaşmalar,
c) Bir işverenin veya bir iş arayanın, işe yerleştirme faaliyeti için diğer bürolardan veya Kurumdan hizmet almalarını engelleyen anlaşmalar,
geçersizdir.
Bu şekilde anlaşma yaptığı tespit edilen büroların izinleri iptal edilir.'' kuralı getirilmiştir.
Yukarıda anılan Yasanın 18. maddesinde, 19. maddesinin 1. ve 2. fıkrasında belirlenen yükümlülüklere uyulmaması, yazılı olarak ikaz edilmeleri şartıyla, başlı başına bir izin iptal sebebi olarak öngörülürken; 19. maddenin 3. fıkrasının (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen şekilde bir anlaşma yapılmış olması ve 20. maddenin (a), (b), (c) bentlerinde yer verilen fiillerin üçüncü kez tekrarlanması hali, bir diğer izin iptal nedeni olarak belirlenmiştir. Başka bir anlatımla; 19. maddenin 3. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtildiği şekilde bir anlaşmanın yapılmış olması hali de, 20. maddenin (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan fiillerin üç kez tekrarı hali de tek başına izin iptali için yeterli sayılmamış; iznin iptal edilebilmesi için her iki koşulun birlikte gerçekleşmesi aranmıştır.
Yasa koyucu tarafından, 19. maddenin 1. ve 2. fıkralarında yer verilen yükümlülüklere yazılı ikaza rağmen uyulmaması hali özel istihdam bürolarına verilen iznin iptali için yeterli görülürken; ''veya'' bağlacı kullanılarak, aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki yükümlülüklere uyulmaması hali, bir önceki izin iptal sebebinden ayrı olarak düzenlenmiş; 20. maddenin (a), (b) ve (c) bentlerindeki yükümlülüklerin üçüncü kez yerine getirilmemesi hali ise ''ve'' bağlacı ile bu izin iptal sebebine bağlanmıştır.
Dilimizde "veya" bağlacı; ayrı olmakla birlikte aynı değerde tutulan iki şeyi anlatan kelimelerden ikincisinin önüne getirilen söz olarak tanımlanmakta; ''ve'' bağlacı ise anlam ve görev bakımından benzer veya aynı olan sözcükleri birbirine bağlamakta kullanılmaktadır. Dolayısıyla yasa koyucu tarafından, 19. maddenin 3. fıkrası (a), (b) ve (c) bentlerindeki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi hali ile 20. maddenin (a), (b) ve (c) bentlerindeki yükümlülüklerin üçüncü kez yerine getirilmemesi halinin, aynı izin iptali sebebi olarak birlikte aranıldığının; 19. maddenin 3. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerindeki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinin ise, iznin iptali için tek başına yeterli bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Her ne kadar, 4904 sayılı Yasanın 18. maddesinin 2. fıkrasındaki "ve 20 inci maddesinin (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan fiillerin üçüncü kez tekrarlanması" ibaresinin Hükümetin teklif ettiği metinde yer almadığı; Plan ve Bütçe Komisyonu alt komisyonu raporu üzerine Yasa maddesine eklendiği; dolayısıyla yasa koyucunun amacının, "19 uncu maddenin üçüncü fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtildiği şekilde bir anlaşma yapılmış olması" eylemi ile "20 nci maddenin (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan fiillerin üçüncü kez tekrarlanması" eylemini ayrı iptal sebepleri olarak düzenlemek olduğu, anılan iki eylemin birbirine "ve" bağlacı ile bağlanmasının redaksiyon hatasından ileri geldiği düşünülebilir ise de; yasama organınca kabul edilerek usulüne uygun olarak yürürlüğe giren yasanın "metni" ile sınırlı bir biçimde uygulanması gerektiği; diğer bir deyişle, lafız açık iken, amaçsal yorum yapılamayacağı açıktır.
Esasen, Anayasanın 38. maddesinde ifadesini bulan "kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereği, idari yaptırımların esasları ile çerçevesinin yasayla düzenlenmesi; yaptırım uygulanacak ihlalin açıkça belirlenip, hiçbir tereddüde yer bırakmayacak şekilde tanımlanması zorunludur. Başka bir anlatımla; idare, yasayla yetkili kılındığı ölçüde ve yasaya aykırı olmamak koşuluyla ihlal ve yaptırımları düzenleyebilir. Hukuk devleti ilkesi uyarınca idari düzenlemelerin; öngörülebilir olması ve keyfiliğe neden olabilecek uygulamalara yol açmaması gerekiliği göz önünde bulundurulduğunda; Yasada yer alan kuralın yorumlanıp genişletilmesi suretiyle idari yaptırım ihdas edilmesi, hukuk güvenliği ilkesiyle de bağdaşmaz.
Bu durumda; 4904 sayılı Yasanın 18. maddesinde, aynı izin iptal sebebi olarak öngörülen 19. maddenin 3. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtildiği şekilde bir anlaşma yapılmış olması ile 20. maddenin (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan fiillerin üçüncü kez tekrarlanması halinin birlikte gerçekleşmesi gerektiği hususu göz ardı edilerek; dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesinde, Yasanın 19. maddesinin 3. fıkrasına koşut biçimde sayılan anlaşmaların yapılmasının izin iptali için yeterli sayılması ve Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinde, Yönetmeliğin 16. maddesinde belirtildiği şekilde anlaşma yapılmış olmasının, izin iptal nedeni olarak gösterilmesi, Yasa kuralına aykırı düşmektedir.
Davanın, davacıya ait özel istihdam bürosu işletme izninin iptal edilmesine ilişkin 22.1.2007 tarih ve 14 sayılı işlem ve bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin 12.2.2007 tarih ve 39 sayılı işlemin iptaline ilişkin kısmı yönünden;
Dosyanın incelenmesinden; başvurusu üzerine, 27.12.2004 tarih ve … sayılı işlem ile davacı şirkete 3.1.2005-3.1.2008 tarihleri arasında faaliyette bulunmak üzere Özel İstihdam Bürosu İzin Belgesi verildiği; ancak işyerine yönelik şikayetler üzerine Türkiye İş Kurumu Teftiş Kurulunca yapılan inceleme sonucunda, büronun daha önce işverenlerle imzaladığı sözleşmeler ile hâlihazırda kullandığı matbu sözleşme örneklerinde, ''Sözleşme süresi boyunca işveren bu sözleşme şartları uyarınca ihtiyacı bulunan tüm işgücünü büro aracılığıyla sağlayacaktır.'' ifadesine yer verildiğinin tespit edildiği; bu durumun, Özel İstihdam Büroları Yönetmeliğinin 16. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle davacı şirkete verilen iznin 22.1.2007 tarih ve 14 sayılı Kurum Yönetim Kurulu kararıyla iptaline karar verildiği, davacı tarafından yapılan itirazın ise 12.2.2007 tarihli Kurum Yönetim Kurulu kararı ile reddedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Özel İstihdam Büroları Yönetmeliğinin yukarıda hukuka aykırılığı saptanan 11. maddesinin 4. fıkrası ve 16. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davacının, işlem nedeniyle oluştuğu ileri sürülen 5.000 TL maddi kaybın yasal faiziyle birlikte tazmini istemine gelince;
Davacının işlem nedeniyle oluştuğunu ileri sürdüğü maddi zararının ortaya konulabilmesi amacıyla Dairemizin 22.2.2010 tarihli ara kararıyla, maddi zararın dayanağının davacıdan sorulmasına karar verilmiş; ancak davacı tarafından uğranılan zarar kanıtlanamamıştır.
Bu nedenle, davacının maddi tazminat isteminin kabulüne hukuki olanak bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 19.2.2004 tarih ve 25378 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren Özel İstihdam Büroları Yönetmeliğinin 16. maddesinin ikinci fıkrasının ve 11. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinde yer alan ''16 ncı maddede belirtildiği şekilde bir anlaşma yapılmış olması halinde iptal edilir.'' hükmünün ve bu hükme dayalı olarak davacı şirket hakkında tesis edilen 22.1.2007 tarih ve 14 sayılı işlem ile bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin 12.2.2007 tarih ve 39 sayılı işlemin İPTALİNE, davanın tazminat istemine yönelik kısmının REDDİNE, dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından, aşağıda dökümü yapılan … TL yargılama giderinin yarısı olan … TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü'ne verilmesine; yargılama giderinin kalan kısmı olan … TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine 27.9.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.