5. Daire 2007/6860 E. , 2009/2011 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No: 2007/6860
Karar No: 2009/2011
Davacı: …
Vekilleri: …
Davalılar: 1- Başbakanlık
2- Sağlık Bakanlığı - ANKARA
Davanın Özeti : Davacı, … İlinin 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanuna dayanılarak pilot il olarak belirlenmesine ilişkin 16.2.2006 tarihli Sağlık Bakanlığı işlemi ile 12.8.2005 günlü, 25904 Resmi Gazete'de yayımlanan 2005/9142 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığı'nca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 20. maddelerinin, bu maddelerin iptali halinde tümünün uygulanması olanaksız hale geleceğinden Yönetmeliğin tüm hükümlerinin iptalini istemektedir.
Savunmaların Özeti: Pilot il olarak belirlemeye ilişkin 16.2.2006 tarihli Bakanlık işleminin aynı davacı tarafından E:… sayılı dava dosyasında da iptal davasına konu edildiği; bu kısma ilişkin olarak öncelikle usul yönünden ret kararı verilmesi gerektiği; Bakanlıkça 3.1.2005 tarihinde … İlinin pilot il olarak seçildiği; daha sonra 16.2.2006 tarihli Makam oluru ile … İlinin de aralarında bulunduğu 10 ilde aile hekimliği pilot uygulamasına geçilmesine karar verildiği; Bakanlığın 224 sayılı Yasaya göre birey ve toplum sağlığının geliştirilmesiyle ilgili görevleri bulunduğu; 5258 sayılı Yasayla da Bakanlığa aynı yönde görevler verildiği; 224 ve 5258 sayılı Yasaların birbiriyle çelişmesinin söz konusu olmadığı; yeni yürürlüğe konulan 5258 sayılı Yasanın Anayasaya aykırı hükümler içermediği; sağlık hizmetlerinin hiçbir zaman özelleştirilmediği; kamu hizmetlerinde işletme sahibi, müşteri memnuniyeti gibi kavramların bulunmadığı; ancak daha nitelikli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasının Bakanlığın temel görevlerinden birisi olduğu; aile hekimliğinde günlük hasta sayısının 200e ulaşmasının söz konusu olmayacağı; sağlık ocağı sisteminden aile hekimliği sistemine geçişte hiçbir hizmetin aksamayacağı; aile hekiminin kişi sağlığından birinci derecede sorumlu olduğu; 5258 sayılı Yasa uyarınca pilot il olarak belirlenen illerde kişiye yönelik sağlık hizmetlerinin aile hekimliğince, topluma yönelik sağlık hizmetlerinin ise toplum sağlık merkezlerince yürütüldüğü; bu sistemle hizmette uzmanlaşmaya gidildiği; aile hekimliğinin dünyanın birçok ülkesinde ve OECD ülkelerinin hemen tamamında uygulandığı ve olumlu sonuçlar alındığı; dünyada bu sistemi geliştirme çabalarının halen devam ettiği; aile hekiminin statüsünün 5258 sayılı Kanunla belirlendiği; aile hekimlerinin ulaşılabilir ve kaliteli sağlık hizmeti vereceği; yurttaşların sağlık hizmetine ulaşmasını engelleyen hususların 5258 sayılı Kanunla ortadan kaldırıldığı; aile hekimliği sisteminde, kişilerin sağlığından birinci derecede sorumlu olan, ölçülebilir, denetlenebilir ve hesap sorulabilir bir ekip tarafından hizmet sunulacağı; sağlık ocağı sisteminde bu görevler kurumsal olduğu için sorumluluk üstlenilmediği, denetimlerin de sonuç vermediği; aile hekimliği hizmetleri parasız olduğu için hizmet sunumunda sağlık personeli ile hasta arasında ücretle ilgili bir sorun yaşanmayacağı; herkes bu sağlık hizmetinden ücretsiz yararlanacağından sosyal devlet ilkesinin hayata geçirileceği; koruyucu sağlık hizmetlerinin ihmal edilmediği; kişiye yönelik hizmetlerin ayrıntılı bir kayıt sistemiyle aile hekimi tarafından verileceği; örneğin gebe takibi, doğumdan sonraki aşıların hep aynı hekim tarafından yapılacağı; hekim ile hasta arasında güven ilişkisi kurulacağı, aile planlaması hizmetlerinin daha etkin ve verimli bir biçimde yürütülebileceği; hekim odaklı sağlık sisteminden hasta odaklı sağlık sistemine geçildiği; sağlık ve eğitim hizmetlerinin karma hizmetler olup, sağlık hizmetinin 1925ten beri hem devlet, hem de özel sektör tarafından verildiği; devletin organizasyon, denetleme ve standart koyma gibi görevlerinin ön plana çıktığı; kamu görevlilerine ilişkin kuralların sadece 657 sayılı Yasada yer almayıp özel yasalarla da düzenlemeler yapıldığı; aile hekimi olmak için sözleşme imzalayan kamu görevlilerinin istedikleri takdirde eski kadro ya da pozisyonlarına dönebilecekleri; ilk pilot il olan …de tüm sözleşmeli pozisyonların dolu olduğu, 25 kişinin de aile hekimi olmak için beklediği; tabipler, birinci basamak sağlık kuruluşlarında …-TL maaş alırken sözleşmeli aile hekimi olduklarında …-TL ücret aldıkları; ücretin tatmin edici düzeyde olup nimet-külfet dengesinin kurulduğu; 2368 sayılı Yasaya göre sağlık personelinin haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu, aile hekimliğinde haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak belirlendiği; 224 sayılı Yasanın kimi hükümlerinin 5258 sayılı Yasayla kaldırıldığı; ebe, hemşire ve sağlık memurunun 1219 sayılı Yasa ve diğer ilgili mevzuatta sağlık personeli olarak adlandırıldığı, aile sağlığı elemanları olarak bu mesleklerin seçildiği; hastanelere %20 sevk oranı sınırlamasının tüm dünyadaki uygulamalar ve bilimsel veriler esas alınarak ortaya konulduğu; bilimsel verilere göre, tüm hastalıkların %85inin 1. basamak sağlık kuruluşlarında tedavi edilebildiği; bu oranın kimi ülkelerde %93e çıktığı; 5258 sayılı Yasaya göre, hastaların %80inin 1. basamak sağlık kuruluşlarında tedavi edilmesinin öngörüldüğü; kamu mallarının kiraya verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; sağlık ocağı binalarını bağışta bulunmuş olanların iradeleri dışında bir tasarrufun da söz konusu olmadığı; sağlık ocaklarının boşaltıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı; aile sağlığı elemanlarının şimdi yaptıklarından farklı bir hizmet sunmayacakları; tüm bu nedenlerle yasal dayanaktan yoksun olan davanın reddi gerektiği yolundadır.
Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3. maddesinin son fıkrasının 2. cümlesinde, "Sağlık Bakanlığı'nca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulanması veya hasta sevk oranlarının yüksek olması halinde, bu ödeme tutarından brüt ücretin %20'sine kadar indirim yapılır." hükmü öngörülmüş ise de; bu maddede yer alan "... veya hasta sevk oranlarının yüksek olması" ibaresi, … Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edilmiş olup; Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığı'nca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin, anılan Yasa hükmüne dayalı olarak aile hekiminin sözleşme ücretinden sevk kesintisi yapılmasını öngören 18/A. maddesi, Danıştay 11. Dairesinin 30.12.2008 günlü, E:2005/4287, K:2008/10605 sayılı kararıyla iptal edildiğinden davanın bu kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığı; Yönetmeliğin diğer maddelerinin iptali isteminin ise yasal dayanaktan yoksun bulunması nedeniyle reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: Dava, … İlinin 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanuna dayanılarak pilot il olarak belirlenmesine ilişkin 16.2.2006 günlü, 1538 sayılı Sağlık Bakanlığı işlemi ile 12.8.2005 günlü, 25904 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2005/9142 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe giren Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18 ve 20. maddelerinin, bu maddelerin iptali halinde tümünün uygulanması olanaksız hale geleceğinden Yönetmeliğin tüm hükümlerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacı tarafından, dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 5258 sayılı Kanun'un tüm hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğu, bu nedenle anılan Kanun'un iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerektiği öne sürülmüşse de, 5258 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrasının son tümcesinin, aynı maddenin son fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan "...veya hasta sevk oranlarının yüksek olması..." ibaresinin, 5. maddesinin 2. fıkrasının "Alınacak katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıklarınca müştereken belirlenir" şeklindeki üçüncü tümcesinin ve 8. maddesinin ikinci fıkrasının "...ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,..." bölümünün … Mahkemesi'ne götürülmüş olduğu, … Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla, anılan Kanun'un 3.maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinin, 5. maddesinin 2. fıkrasının "Alınacak katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıklarınca müştereken belirlenir" şeklindeki üçüncü tümcesinin ve 8. maddesinin ikinci fıkrasının "...ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,..." bölümünün Anayasa'ya aykırı bulunmayarak iptal isteminin reddine, 3. maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan "...veya hasta sevk oranlarının yüksek olması..." ibaresinin ise Anayasa'ya aykırı bulunarak iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır. Davacının Kanun'un diğer maddelerine yönelik Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.
İşin esasına gelince;
5258 sayılı Kanun ile Sağlık Bakanlığı'nın pilot olarak belirleyeceği illerde, birinci basamak sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi, birey ihtiyaçları doğrultusunda koruyucu sağlık hizmetlerine ağırlık verilmesi, kişisel sağlık kayıtlarının tutulması ve bu hizmetlere eşit erişimin sağlanması amacıyla aile hekimliği hizmetlerinin yürütülebilmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacak sağlık personelinin statüsü ve mali hakları ile hizmetin esasları düzenlenmiştir. Yasanın 8. maddesinde, yönetmelikler ile düzenlenecek konular belirlenmiş, maddenin 2. fıkrasında, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarının, sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmış; dava konusu Yönetmelik de bu hükme dayanılarak yürürlüğe girmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 9. maddesinde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının izin hakları düzenlenmiş, maddenin iptali istenilen 3. fıkrasında; belirtilen izinlerin kullanılması sırasında, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekiminin, bu Yönetmeliğin 5. maddesinde belirtilen şartları taşıyan tabip veya tabiplerle veya aile sağlığı elemanları ile anlaşarak, hizmetin görülmesini sağlayacağı, bu anlaşmanın yerel sağlık idaresince uygun görülmesi halinde uygulanacağı, bu durumda, asıl aile hekimi ya da aile sağlığı elemanına ödemenin tam olarak yapılacağı, geçici aile hekimi ya da aile sağlığı elemanına bu geçici görevi dolayısıyla ödeme yapılmayacağı; 4. fıkrasında da, bu mümkün olmadığı takdirde yerel sağlık idaresinin, diğer aile hekimleri, aile sağlığı elemanları veya Bakanlık personelini geçici aile hekimi veya geçici aile sağlığı elemanı olarak görevlendireceği, izne ayrılan aile hekimi veya aile sağlığı elemanına kişi başına yapılacak net ödemenin hesaplanacağı, hesaplanan miktarın %50'sinin aile hekimi veya aile sağlığı elemanına, kalan %50'sinin geçici aile hekimi veya geçici aile sağlığı elemanına ödeneceği hükme bağlanmıştır., Anayasa'nın 128. maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği belirtilmiş, Anayasa'nın 50.maddesinde de, "...Dinlenmek, çalışanların hakkıdır. Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir." kuralı yer almıştır. … Mahkemesi'nin yukarıda yer verilen kararı ile "diğer kamu görevlisi" kapsamında kabul edilen sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile özlük işlerine ilişkin konularda 5258 sayılı Yasa ile bir çerçeve çizilmiş, konunun ayrıntıları çıkarılacak yönetmeliğe bırakılmış ve Anayasa'nın 128. maddesine uygun bir düzenleme getirilmiş ise de, yine bu kapsamda "izin haklarının" da yasa ile ilke ve esasları saptanıp çerçevesi belirlendikten sonra ayrıntıların çıkarılacak yönetmeliğe bırakılması gerekirken, konunun yasada hiç düzenlenmeyerek yönetmelikle düzenlenmesinde Anayasa'nın 128. ve 50. madde hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.
Nitekim, kamu personeli ve işçilerle ilgili yasal düzenlemelerde bu personelin izin haklarına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
Yönetmeliğin aile hekiminden yapılacak kesintileri düzenleyen 18. maddesinin sevk kesintisine ilişkin (A) bendine gelince; anılan hüküm 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3. maddesinin son fıkrasının 2. cümlesinde yer alan "Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetinin eksik uygulanması veya hasta sevk oranlarının yüksek olması halinde, bu ödeme tutarından brüt ücretin %20'sine kadar indirim yapılır." hükmüne dayanılarak düzenlenmişse de, Yasanın anılan maddesindeki "...veya hasta sevk oranlarının yüksek olması..." ibaresi, … Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla, Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiş olduğundan, dava konusu Yönetmeliğin 18/A maddesinde yer alan sevk kesintisi düzenlemesinin yasal dayanaktan yoksun kaldığı açıktır.
Yönetmeliğin dava konusu diğer hükümlerinin ise dayanağı olan Yasa ve Anayasa hükümlerine uygun olarak düzenlendiği ve maddelerde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davanın … İlinin pilot il olarak belirlenmesi işlemine ilişkin kısmına gelince;
Etkili bir sağlık sistemi kurulabilmesi ve genel sağlık sigortasının uygulanabilmesine zemin hazırlanabilmesi amacıyla 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un yürürlüğe girdiği, Kanun ile öngörülen aile hekimliği uygulamasına başlanacak olan pilot illerin belirlenmesi konusunda Sağlık Bakanlığı'na yetki verildiği, bu kapsamda ilk uygulamaya 15.9.2005 tarihinde … ilinde başlandığı, daha sonra dava konusu 16.2.2006 günlü işlemle de, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …'nin de yeni pilot iller olarak belirlendiği, uygulamanın sonuçlarına göre sistemin kademeli olarak diğer illerde de yaygınlaştırılmasının amaçlandığı anlaşıldığından, 5258 sayılı Yasa'nın uygulanması kapsamında … İli'nin de pilot iller arasında belirlenmesinde dayanağı yasa hükümlerine, hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığı'nca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesinin 3. fıkrası ile 4. fıkrasının dava konusu edilen bölümünün, 18. maddesinin (A) bendinin iptalinin, davanın, Yönetmeliğin dava konusu diğer maddeleri ile … İlinin pilot il olarak belirlenmesi işlemine ilişkin kısmının ise reddinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci ve Onbirinci Dairelerince duruşma için önceden belirlenen 15.4.2009 günü davacı vekili Av. … ile davalı Başbakanlığı temsilen Hukuk Müşaviri … ile Sağlık Bakanlığı'nı temsilen …in geldiği görülerek Danıştay Savcısı … hazır bulunduğu halde, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na 3619 sayılı Kanun'un 10. maddesiyle eklenen Ek 1. madde uyarınca yapılan müşterek heyetle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne göre söz verilip dinlendikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Dosya içindeki belgeler de incelenmek suretiyle işin gereği düşünüldü:
Davalı Sağlık Bakanlığı'nın usule ilişkin itirazı geçerli görülmemiştir.
Üyeler …, …, … ve …ün, … İlinin pilot il olarak belirlenmesine ilişkin Sağlık Bakanlığı işleminin 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanuna dayanılarak kurulması ve doğrudan Yönetmeliğe dayalı bir işlem olmaması nedeniyle her iki işleme karşı görevli yargı yerinde ayrı ayrı dava açılmak üzere dilekçenin reddine karar verilmesi gerektiği yolundaki ayrışık oylarına karşılık; … İlinin pilot il olarak belirlenmesiyle Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığı'nca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin … İlinde uygulanabilir hale geldiği, sadece pilot illerde geçerli bulunan söz konusu Yönetmeliğin pilot il olarak belirleme işlemiyle birlikte …deki tabiplerin menfaatini ihlal etmeye başladığı ve … İlinin pilot il olarak belirlenmesine ilişkin işlemin geri alınması durumunda buna bağlı olarak Yönetmeliğin de … İlinde uygulanabilir olmaktan çıkacağı; sonuç olarak dava konusu bireysel işlemin, düzenleyici işlemin … İlinde yürürlüğe konulmasını sağlayıcı bir işlev gördüğü açık olduğundan, aynı Pilot Uygulama Yasasından kaynaklanan aile hekimliği pilot uygulamasıyla ilgili her iki işleme karşı 2577 sayılı Yasanın 5/1. maddesi uyarınca tek dilekçe ile dava açılabileceği sonucuna varılarak işin gereği düşünüldü:
Davacı, dava konusu Yönetmelikle birinci basamak sağlık hizmetlerinin özelleştirilmek istendiğini, sözleşmeli aile hekiminin kamu binalarını ancak kiralama yolu ile kullanan bir işletme sahibi olduğunu, en az 1000 kişinin kayıtlı olması istenen aile hekiminin statüsünün belirsiz olduğunu, aile hekimine yüklenen görevler ve hizmet koşulları dikkate alındığında nitelikli sağlık hizmeti verilemeyeceğini, aile hekimine kayıtlı kişi sayısının 4000e kadar çıkabildiğini, aile hekiminin günde en az 200 kişiyi muayene etmesinin beklendiğini, özellikle koruyucu ve birinci basamak sağlık hizmetinin sosyal devlet ilkesi temelinde bir kamu hizmeti olduğunu ve ancak kamu görevlileri eliyle verilmesi gerektiğini, 1. basamak sağlık hizmetlerinin 657 sayılı Yasaya tabi olmayan sözleşmeli aile hekimi eliyle verilmesinin Anayasaya aykırı olduğunu; Anayasanın 128. maddesine göre, kamu personelinin aylık, ödenek ve diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerektiğini; aylık yerine değişken bir ücretin ödeneceğini; aile hekiminin haftada en az 40 saat çalışması, gerekirse hafta sonu ve mesai dışı çalışmasının öngörüldüğünü; rekabet ortamında kayıtlı kişileri kaybetmemek için ulusal ve uluslar arası standartların üzerinde çalışmasının beklendiğini; bu durumun adil çalışma koşullarına aykırı olduğunu; sözleşmeli-işletme sahibi aile hekimi ve sözleşmeli aile sağlığı elemanına tüm koruyucu ve birinci basamak sağlık hizmetleri yüklenerek devletin sağlık hizmetlerinden çekildiğini; Yasanın tüm hükümlerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini; 224 sayılı Yasa yürürlükte olduğu halde sağlık ocaklarının kapatıldığını; 5258 sayılı Yasada personelin kadroları ile ilişiğinin süreceği ve haklarının korunacağının sözle yer almasının yeterli olmadığını; sözleşmeli olmaya zorlanan memurların dönecekleri kadro kalmayacağını; 5258 sayılı Yasanın 3. maddesinin 2. fıkrasına göre ihtiyaç duyulması halinde görevlendirme yapılması ve kamu görevlisi olmayan kişilerin çalıştırılmasının Anayasanın 128. maddesine aykırı olduğunu; 657 sayılı Yasaya tabi olarak görev yapan hekimlerin görevlendirme suretiyle sözleşmeli statüde çalıştırılamayacağını; kamu taşınmazlarının aile hekimlerine kiralanmasının hukuka aykırı ve sadece özelleştirme amacına yönelik olduğunu; bir kısmı vatandaşlarca sağlık ocağı olarak bağışlanan bu yerlerin bağışlayanların iradesi dışında bir düzenlemeye de konu edilemeyeceğini, aile hekimliği hizmetlerinin ücretsiz olmasının geçici olduğunu, adil çalışma koşullarının gözetilmediğini; Anayasaya, sosyal devlet ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırı düzenleme yapıldığını; aile hekimliğinin bir tıpta uzmanlık dalı olduğunu; ebelik, hemşirelik, sağlık memurluğunun müfredatları farklı ayrı meslekler olduğunu; bunların tümünü aile sağlığı elemanı başlığı altında toplamanın mesleki haklarına aykırı olduğunu, kazanç getirici başka iş yapma yasağının yasal dayanağı bulunmadığını, hekimlerin 2368 sayılı Yasadan kaynaklanan serbest çalışma hakları bulunduğunu, sözleşmeyi vali veya görevlendireceği mercinin imzalayacağını, mülki idare amirinin bu yetkisinin yasal dayanağı bulunmadığını, izinlerde ücretlerden %50 kesintiye olanak tanındığını, 4857 sayılı Yasayla işçilere tanınan ücretli izin hakkının aile hekimine tanınmadığını, çalışma saatlerine ilişkin 10. maddeyle özlük hakların yok sayıldığını, haftalık çalışma süresinin üst sınırı ve dinlenme hakkı bulunmadığını, sınırsız ve nedensiz "hekim seçme özgürlüğü"nün ilkeli çalışan hekimlerin kayıtlı hasta sayısının 1000in altına düşmesine neden olabileceğini, hasta sayısının 1000in altına düşmesi otomatik olarak sözleşme yenilememe nedeni olduğundan bu durumun sürekli çalışmak zorunda olduklarını gösterdiğini; denetimi düzenleyen 11. maddenin denetim ilkelerine aykırı olduğunu, sözleşmeli aile hekiminin kamu görevlisi iken sahip olduğu özlük haklarına sahip bulunmadığını ileri sürmektedir.
5258 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrasının son tümcesi, aynı maddenin son fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan "...veya hasta sevk oranlarının yüksek olması..." ibaresi, 5. maddesinin 2. fıkrasının "Alınacak katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlıklarınca müştereken belirlenir" şeklindeki üçüncü tümcesi ve 8. maddesinin ikinci fıkrasının "...ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,..." bölümünün iptali istemiyle … Mahkemesinde açılan iptal davası sonucunda; … Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla, 5258 sayılı Yasanın 3. maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan "...veya hasta sevk oranlarının yüksek olması..." ibaresinin iptal edildiği, diğer madde hükümlerine yönelik iptal isteminin ise reddine karar verildiği görülerek ve davacının 5258 sayılı Yasanın diğer maddelerine yönelik Anayasaya aykırılık itirazı ciddi bulunmayarak işin gereği düşünüldü:
Birinci basamak sağlık hizmetlerinin etkin bir biçimde sunulması amacıyla yürürlüğe konulan 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 1. maddesiyle, aile hekimliği uygulamasına başlanacak pilot illerin belirlenmesi konusunda Sağlık Bakanlığı'na yetki verildiği; ilk olarak …nin pilot il olarak belirlendiği; daha sonra 16.2.2006 tarihli dava konusu Bakanlık işlemiyle …in de aralarında bulunduğu 10 yeni ilin pilot il olarak belirlendiği, bugün için pilot il sayısının 33e çıktığı ve aile hekimliğinin tüm yurt düzeyinde uygulanmasının amaçlandığı anlaşıldığından, 5258 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin tanıdığı yetki çerçevesinde …in pilot il olarak belirlenmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
12.8.2005 günlü, 25904 Resmi Gazete'de yayımlanan 2005/9142 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığı'nca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin dayanağını 5258 sayılı Yasanın 8. maddesinin 2. fıkrası oluşturmaktadır. 9.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 24.11.2004 günlü, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanunun 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. hükmü yer almaktadır.
5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Yasanın 1. maddesinde, Yasa'nın amaç ve kapsamı, Sağlık Bakanlığının pilot olarak belirleyeceği illerde, birinci basamak sağlık hizmetlerinin geliştirilmesi, birey ihtiyaçları doğrultusunda koruyucu sağlık hizmetlerine ağırlık verilmesi, kişisel sağlık kayıtlarının tutulması ve bu hizmetlere eşit erişimin sağlanması amacıyla aile hekimliği hizmetlerinin yürütülebilmesini teminen görevlendirilecek veya çalıştırılacak sağlık personelinin statüsü ve mali hakları ile hizmet esaslarını düzenlemek olarak belirlenmiştir.
Aynı Yasa'nın 2. maddesinde, aile hekimi, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekanda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabip olarak tanımlanmış; aile sağlığı elemanının da, aile hekimi ile birlikte hizmet veren hemşire, ebe, sağlık memuru gibi sağlık elemanı olduğu belirtilmiştir.
5258 sayılı Yasanın 3. maddesinde, "Personelin Statüsü ve mali haklar"ı düzenlenmiştir. 3. maddenin 1. fıkrasında, Sağlık Bakanlığının "Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye yetkili" olduğu öngörülmüştür.
Anılan Yasanın 3. maddesinin 2. fıkrasına göre, aile sağlığı elemanları, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakat verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçilir ve bunlar sözleşmeli olarak çalıştırılır. Bu suretle eleman temin edilememesi halinde, Sağlık Bakanlığı, personelini bu hizmetler için görevlendirebilir. İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları; Sağlık Bakanlığı'nın önerisi, Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilir.
Davacı … Tabip Odası, sözleşmeli aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının yürüttüğü hizmetlerin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu asli ve sürekli görevlerinden olduğunu; böyle bir görevin Anayasanın 128. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülebileceğini; aile hekimlerinin statülerinin belirsiz ve güvencesiz olduklarını; özel işletmeci niteliklerinin ağır bastığını; asli ve sürekli kamu hizmetlerinin bu sözleşmeli personel tarafından yerine getirilemeyeceğini ileri sürmektedir.
5258 sayılı Yasanın kimi hükümlerinin iptali istemiyle …Mahkemesi'nde açılan iptal davası sonucunda, 5258 sayılı Yasanın yukarıda anılan 3. maddesinin 2. fıkrasındaki kamu görevlisi olmayan tabip ve sağlık elemanlarını sözleşmeli olarak istihdamla ilgili tümcenin iptali istemi, aşağıda belirtilen gerekçelerle reddedilmiştir: … Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; "Anayasanın 128. maddesinde, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği belirtilmiştir. Maddede sözü edilen "diğer kamu görevlileri" kavramı, memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır. Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih yasakoyucunun takdir alanı içindedir.
"Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan, düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmeti de niteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir.
"5258 sayılı Yasaya göre aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca sunulacak hizmetler, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak tanı koyucu, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetleridir.
"Sağlık Bakanlığının, aile hekimliği hizmetlerini, pilot olarak belirleyeceği illerde görevlendireceği ya da sözleşmeli olarak çalıştıracağı personel eliyle yürütmesi; bu hizmetlerin niteliği itibariyle belli bir düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve dolayısıyla aile ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilmez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetler olması; aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının bu hizmetleri kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekanda ve tam gün çalışma esasına göre sunmaları; aile hekimliği pilot uygulamasına geçilen illerde bu hizmetlerin ücretsiz olarak verilmesi; kişilerin bu sağlık hizmetlerinden yararlanabilmelerinin aile hekimlerine kayıt olmalarına bağlı olması ve bu illerde aile hekimliği kapsamındaki hizmetlerin sadece aile hekimlerince sunulması; birinci basamakta düzenlenmesi öngörülen her türlü reçete, rapor ve sevklerin ve diğer resmi belgelerin, aile hekimleri tarafından düzenlenmesi; birinci basamaktan ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşlarına sevklerin aile hekimlerince yapılması; sözleşmeli çalışacak aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının idare ile imzalayacakları sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi niteliğinde bulunması; sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının ücretlerinin idarece ödenmesi; aile hekimlerinin düzenledikleri tüm kayıt, evrak ve belgelerin resmi kayıt ve evrak niteliğinde olması, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının mevzuat ve sözleşmeye uygunluk ve diğer konularda, Bakanlık, ilgili mülki idare ve sağlık idaresinin denetimine tabi olmaları; görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memuru gibi kabul edilmeleri gözetildiğinde, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca sunulacak olan aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu açıktır.
"Bu durumda, ihtiyaç duyulması halinde, Türkiyede mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Yasanın 48. maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları, Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine idari hizmet sözleşmesi yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabileceklerdir. Bu şekilde çalıştırılanlar Anayasanın 128. maddesinde yer alan "diğer kamu görevlisi" kapsamında olduğundan, iptali istenen kural Anayasaya aykırılık oluşturmamaktadır." gerekçesiyle 5258 sayılı Yasanın 3. maddesinin 2. fıkrasındaki tümcenin iptali isteminin reddine karar verilmiştir.
Davacı …Tabip Odası, Yönetmeliğin hemen tüm maddelerinin iptalini isterken, bu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 5283 sayılı Yasanın Anayasaya aykırı olduğu savına dayanmakta; asli ve sürekli bir kamu hizmeti olan birinci basamak sağlık hizmetlerinin statüsü belirsiz ve güvencesiz sözleşmeli aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca yerine getirilemeyeceğini, sağlık ocaklarının işlevsiz kılınmaya çalışıldığını ve aile hekimliği sistemiyle sonuçta sağlık hizmetlerinin özelleştirilmesinin amaçlandığını ileri sürmektedir. 5283 sayılı Yasanın kimi maddelerinin iptali istemiyle … Mahkemesinde açılan iptal davası sonucunda, tüm sözleşmeli aile hekimleri ile aile sağlığı elemanların kamu görevlisi statüsünde oldukları ve bunların yerine getirdikleri birinci basamak sağlık hizmetlerinin de kamu hizmeti niteliğinde olduğu açıklıkla ortaya konulmuştur. … Mahkemesi tarafından 5258 sayılı Yasanın yalnızca 3. maddesinin son fıkrasındaki "sevk oranları"yla ilgili ibarenin iptaline karar verilmiş ve diğer hükümlerin iptali istemi ise reddedilmiştir.
Aile hekimliğinin birincil kaynağını oluşturan ve kamu kurumlarında memur ya da sözleşmeli olarak çalışmakta iken sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanı olan personelin, kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları, bunların kadroları ile ilişkilerinin devam edeceği; bu personelin, istemleri halinde eski görevlerine tekrar atanacakları ve sözleşmeli statüde geçen sürelerinin kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirileceği 5258 sayılı Yasanın 3. maddesinin 3. fıkrasının açık hükmüdür. Yine aynı fıkraya göre, sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta iken aile hekimi ve aile sağlığı elemanı statüsüne geçenlerden önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek isteyenler, eski kurumlarındaki boş pozisyonlara öncelikle atanırlar ve bu madde kapsamındaki çalışmaları hizmet sürelerinde dikkate alınır. Bu durum, kamuda görevli iken kendi istekleriyle sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanı olarak görev yapmaya başlayanların, davacı tarafından ileri sürüldüğü gibi statüsüz ve güvencesiz olmayıp, aksine çifte güvenceye sahip olduklarını göstermektedir. Kamu görevlisi olmayan tabip ve sağlık çalışanlarının, gereksinim duyulması halinde "idari hizmet sözleşmesi" yapılarak aile hekimliğinde çalıştırılmalarına olanak tanındığı ve bu şekilde sözleşmeli olarak çalıştırılanların da, Anayasanın 128. maddesinde yer alan "diğer kamu görevlisi" statüsünde oldukları yukarıda açıklanmıştır.
5258 sayılı Yasanın 3. maddesinin 6. fıkrasına göre, sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkileri aynı şekilde devam ettirilir. Bunlar önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devam ederler.
Davacı … Tabip Odası, sağlık ocağı modelinin korunması gerektiğini ve birinci basamak sağlık hizmetlerinin memur statüsündeki hekimler tarafından verilmesi gerektiğini ileri sürmekte ise de; sağlık ocaklarının kendilerinden beklenen hizmeti tam olarak sunamadıkları ve bir sevk merkezi gibi çalıştıkları için hastaların yaklaşık %50sinin ikinci basamak sağlık kuruluşları olan hastanelere başvurdukları; normal koşullarda hastaların % 80-85i birinci basamak sağlık kuruluşlarında tedavi edilebildikleri; sağlık ocaklarının çok çeşitli nedenlerle işlevlerini tam olarak yerine getirememesinin, yeni bir hedef olmayan aile hekimliği sisteminin bugün uygulamaya konulmasının temel etkenlerden birisi olduğu ve dava konusu düzenlemelerle sağlık hizmetlerinin daha etkin ve verimli biçimde sunulmasının amaçlandığı görülmektedir.
Asli ve sürekli görevlerde memur ve/veya diğer kamu görevlilerinden hangisinin çalıştırılacağına ilişkin tercih ise Yasakoyucunun takdir alanı içinde kalmakta ve kamu kesiminde, özellikle de Sağlık Bakanlığında sözleşmeli personel istihdamı çok yaygın biçimde uygulanmaktadır. Sözleşmeli personel istihdamı, genel olarak, uzmanlık gerektiren yaşamsal önemi haiz sağlık hizmetinin özelliğinden, yurdun tüm bölgelerine sağlık hizmetlerinin sürekli ve düzenli bir biçimde ulaştırılması zorunluluğundan kaynaklanmakta ve sağlık personelinin ücret düzeyinin iyileştirilmesinde bir araç olarak da kullanılmaktadır. Aynı durumun, aile hekimliği pilot uygulamasında da geçerli olduğu gözlenmektedir. Aile hekimliğinde, birinci basamak sağlık hizmetlerinin kamu hizmeti olma niteliği değişmemekte, bu hizmetler her koşulda kamu görevlileri tarafından yerine getirilmekte ve sözleşme koşulları hizmetin özelliği dikkate alınarak belirlenmektedir.
5283 sayılı Yasanın 5. maddesi, aile hekimliği hizmetinin esaslarını belirlemiştir. Söz konusu 5. maddeye göre, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde kişilerin aile hekimine kaydı yapılır. Bakanlıkça belirlenen süre sonunda kişiler aile hekimlerini değiştirebilirler. Her bir aile hekimi için kayıtlı kişi sayısı; asgari 1000, azami 4000'dir. Aralıksız iki ayı aşmayan süreyle kayıtlı kişi sayısı 1000'den az olabilir.
Aile hekimliği hizmetleri ücretsizdir; acil haller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydı ile ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri içinde yerine getirilir. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında, kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olursa olsun, aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı alınır. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde, diğer kanunların ve bu arada 224 sayılı Yasa'nın aile hekimliği hizmetleri kapsamındaki hizmetlerin sunumu ile sevk ve müracaata ilişkin hükümleri uygulanmaz.
Aile hekimlerinin şahsi kayıtları ilgili il ve ilçe sağlık idare birimlerinde tutulur. Aile hekimlerinin kullandığı basılı veya elektronik ortamda tutulan kayıtlar, kişilerin sağlık dosyaları ile raporlar, sevk belgesi ve reçete gibi belgeler resmi kayıt ve evrak niteliğindedir. Bu kayıt ve belgeler, hekimin ayrılması veya kişinin hekim değiştirmesi halinde eksiksiz olarak devredilir. İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmi tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgeler, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenlenir. 5258 sayılı Yasa'nın 5. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı alınır.
… Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla, Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığı'nca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 5258 sayılı Yasanın 8. maddesinin ikinci fıkrasının "
ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler
." bölümünün iptali istemi aşağıda belirtilen gerekçelerle reddedilmiştir: "Yasanın 8. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenen bölümünde, bu Yasada belirlenen esaslar çerçevesinde aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartlarının ve sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gerektiği açıktır. Yasada aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemelerin üst sınırı, yapılacak ödeme tutarlarının tespitinde dikkate alınacak kriterler belirlenmiş ve hangi hallerde bu ödeme tutarından en fazla ne kadar indirim yapılacağı belirtilerek bu konularda yasal çerçeve çizilmiştir. İptali istenen kuralda da, bu Yasada belirtilen esaslar çerçevesinde aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları ile sözleşmenin feshini gerektiren nedenlerin belirlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır.
Bu durumda Yasada belirtilen genel çerçeve ve esaslar doğrultusunda, ayrıntı ve uzmanlık gerektiren konuların yönetmelikle düzenlenmesi konusunda yetki verilmesinde Anayasaya aykırılık bulunmamaktadır."
24.11.2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasına dayanılarak hazırlanan ve 12.8.2005 günlü, 25904 Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesine göre, bu Yönetmeliğin amacı, "Sağlık Bakanlığınca aile hekimliği pilot uygulaması kapsamında sözleşme yapmak suretiyle çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemeler ve sözleşme esasları ile aile hekimliği uygulamaları için Sağlık Bakanlığınca görevlendirilen uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemelere ilişkin esas ve usullerin belirlenmesi"dir. Sayıştayın görüşü alınarak hazırlanan bu Yönetmelik, Aile Hekimliği Pilot Uygulaması çerçevesinde sözleşmeli olarak çalıştırılanlar ile aile hekimliği uygulamaları için görevlendirilen tüm aile hekimlerini ve aile sağlığı elemanlarını kapsar. (m.2)
Yönetmeliğin 4/3. maddesinde, aile hekimi, 5258 sayılı Yasanın 2. maddesine uygun olarak, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini, yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın, her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekanda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Bakanlığın öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabipler olarak tanımlanmıştır. Birinci basamak sağlık hizmeti, toplum sağlığına yönelik hizmetler ile kişisel koruyucu, tanı koyucu, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini kapsayan, kişilerin sağlık sisteminden ilk alış noktasında verilen sağlık hizmetidir.
Aile hekimi, aile sağlığı merkezini yönetmek, birlikte çalıştığı ekibi denetlemek, hizmet içi eğitimlerini sağlamak ve Bakanlıkça yürütülen özel sağlık programlarının gerektirdiği kişiye yönelik sağlık hizmetlerini yürütmekle yükümlüdür. Aile hekimi, kendisine kayıtlı kişileri bir bütün olarak ele alıp, kişiye yönelik koruyucu, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini bir ekip anlayışı içinde sunar. Birinci basamak sağlık hizmetlerinden topluma yönelik hizmetler ise toplum sağlık merkezleri tarafından yerine getirilir.
Aile sağlığı elemanı ise, 5258 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde de belirtildiği gibi, aile hekimi ile birlikte hizmet veren, sözleşmeli çalıştırılan veya Bakanlıkça görevlendirilen, hemşire, ebe, sağlık memurudur. Aile sağlığı elemanı, aile hekimi ile birlikte ekip anlayışı içinde kişiye yönelik koruyucu, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerinin sunulması ile birlikte, kişilerin sağlık kayıtları ve istatistiklerinin tutulması ile yükümlüdür. Aile hekiminin yukarıda belirtilen görevlerini yerine getirmesinde yardımcı olur.
Aile hekiminin hizmet verdiği birim, aile sağlığı merkezi olarak adlandırılmaktadır. "Yerel sağlık idaresi" ise, toplum sağlığına ve çevreye yönelik sağlık hizmetleri ve idari görevler ile eğitim, izleme, değerlendirme, denetim ve koordinasyon faaliyetlerini yürüten, illerde il sağlık müdürlüğü ve ilçelerde sağlık grup başkanlığıdır. Tavan ücret, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları ile görevlendirilen aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemelerin hesaplanmasında kullanılan; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre istihdam edilen sözleşmeli personel için öngörülen brüt tavan ücreti ifade etmektedir.
Türkiyede mesleğini icra etmeye yetkili, Tıpta Uzmanlık Tüzüğüne göre aile hekimliği uzmanı olanlar ile Bakanlığın öngördüğü eğitimleri alan diğer uzman tabip ve tabipler aile hekimi olabilirler. Aile hekimi olmak için "aile hekimliği uzmanı olmak zorunlu olmayıp sadece atamalarda tercih nedeni sayılmaktadır. Bakanlık tarafından verilen kısa süreli eğitimlerin, hekimleri sözleşmeli olarak çalıştırılacakları aile hekimliğine hazırlık amaçlı olduğu ve uzman olmayan aile hekimlerinin uzmanların sahip oldukları yetkileri kullanamayacakları açıktır.
Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) nci alt bentlerinde belirlenen şartları taşımaları gereklidir. (m. 5) Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları ile yapılacak sözleşmelerin süresi bir yıl olup bütçe yılı itibarıyla düzenlenir. (m. 6) İdari hizmet sözleşmesiyle ve tam gün esasına göre çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, bu görevleri dışında, bilimsel faaliyetler hariç olmak üzere kazanç getirici başka bir işte çalışamazlar ve hizmet akdi suretiyle başka bir faaliyette bulunamazlar. (m. 7) Sözleşmeyle çalıştırılacak aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları ile sözleşme imzalamaya vali veya görevlendireceği merci yetkilidir. (m.8)
Aile hekimine bağlı yurttaş sayısı, ülke nüfusu ve mevcut hekim sayısı dikkate alınarak 5258 sayılı Yasaya uygun biçimde saptanmıştır. Sadece bu sayıdan yola çıkılarak aile hekiminin ağır bir işyükü altında kalacağı söylenemez. Aile hekimine "sağlıklı ya da hasta" asgari 1000, azami 4000 yurttaş bağlı bulunduğu gibi, yüksek ücret düzeyinin de katkısıyla sağlık ocaklarında çalışanlardan daha fazla personel istihdam edilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi, sağlık ocaklarındaki personel açığı, bu modelin olanak tanıdığı araçlarla giderilememiş ve özellikle yurdun geri kalmış bölgelerinde personel gereksinimi süreklilik kazanmıştır.
İlk olarak …de uygulanmaya başlanan aile hekimliğinin, daha sonra … dahil olmak üzere 10 pilot ilde uygulamaya konulduğu, bugün için kapsama dahil bulunan il sayısının 33e çıktığı ve aile hekimliğinin tüm yurt genelinde uygulanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Aile hekimliği sisteminde, bireye yönelik sağlık hizmetleri aile hekimi tarafından verilmekte, topluma yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ise Toplum Sağlık Merkezleri tarafından sunulmaktadır. Aylıksız izinli sayılan sözleşmeli aile hekimi eski statüsüne dönmek istediğinde, kural olarak, sağlık ocağı halen dönüştürülmemiş ise sağlık ocağına, yoksa toplum sağlık merkezindeki memur kadrosuna iade edilmektedir. Memuriyet statüsünde bulunan bu kamu görevlisinin kendi isteği dışında nakle tabi tutulması söz konusu olmayıp; memur olarak görev yapan diğer hekimler gibi artık Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğine tabi olacağı ve belli aralıklarla yenilenen Personel Dağılım Cetveli kapsamında değerlendirileceği doğal bulunmaktadır. Sağlık Bakanlığı bünyesinde görev yapan memur statüsündeki hekimlerin Personel Dağılım Cetveline göre standart fazlası personel olarak belirlenmesi durumunda sadece il içinde atamaya tabi tutuldukları bilinmektedir.
Davacı, memur statüsündeki hekimlerin sözleşmeli aile hekimi olarak görevlendirilmesinin mümkün olmadığını ileri sürmektedir. Oysa, 5258 sayılı Yasanın 3. maddesinin 1. fıkrası bu geçici görevlendirmeye olanak tanımaktadır. Geçici olarak yürütülecek hizmet, yine birinci basamaktaki sağlık kamu hizmeti olduğu gibi, aile hekimi olarak görevlendirme işleminin görevlendirilen memurun statüsünü değiştirici bir etkisi olmadığı da çok açıktır. Aile hekimliğinde sözleşmeli personel istihdamı asıl olup, gerek yasa, gerekse ilgili yönetmelikte görevlendirmenin gereksinim halinde başvurulabilecek istisnai ve geçici bir yöntem olarak benimsendiği görülmektedir.
Davacı tarafından aile hekimliği hizmetlerinin ücretsiz olmasının geçici olduğu ve Genel Sağlık Sigortasına geçilmesiyle bu hizmetlerin paralı olacağı ileri sürülmüş ise de; 5258 sayılı Yasa'nın 5. maddesinin 2. fıkrasında aile hekimliği hizmetlerinin ücretsiz olduğu kuralına ver verilmiş olduğu gibi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 69/e. maddesinde de, aile hekimi muayeneleri ve kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetlerinin katılım payı alınmayacak sağlık hizmetlerinden olduğu açık bir biçimde vurgulanmış bulunmaktadır.
Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde, kişilerin birinci basamak sağlık hizmetlerinden faydalanabilmesi için aile hekimlerine kayıtlı olması şarttır. Kişilerin aile hekimlerine ilk kaydı, ikamet ettikleri bölge göz önünde bulundurularak yapılır. Daha sonra, kişiler, bulundukları yerin coğrafi şartlarına göre yakın konumdaki aile hekimini zaman ve bölge sınırlaması olmaksızın serbestçe seçebilmektedir. Kendi seçimini yapan kişinin aile hekimini değiştirmesi için en az altı ay beklemesi zorunludur. Büyükşehir belediyesine bağlı her ilçe ayrı bir bölgedir. Büyükşehir sınırlarındaki ilçelerde, kişi isterse bulunduğu ilçe dışından aile hekimini seçebilir. Diğer ilçelerin her biri bir bölgedir.
Dava konusu Yönetmeliğin "İzinler" başlıklı 9. Maddesi, "Aile hekimliği uygulamaları için Bakanlıkça görevlendirilen uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları izin kullanımı yönünden kendi mevzuatlarına tabidirler
Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının yıllık izin süreleri otuz gündür. Bu personele, mazereti sebebiyle 5 gün daha izin verilebilir. Kadın personele doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı hafta süreyle izin verilir
Yıl içinde tek hekimin uygun görmesiyle toplam yirmi güne kadar hastalık izni kullanılabilir ve toplam yirmi günü aşan hastalık izni için sağlık kurulu raporu gereklidir.
Yukarıda belirtilen izinlerin kullanılması sırasında, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimi, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde belirtilen şartları taşıyan tabip veya tabiplerle veya aile sağlığı elemanları ile anlaşarak, hizmetin görülmesini sağlar. Bu anlaşma yerel sağlık idaresince uygun görülmesi halinde uygulanır. Bu durumda, asıl aile hekimi ya da aile sağlığı elemanına ödeme tam olarak yapılır. Geçici aile hekimi ya da aile sağlığı elemanına bu geçici görevi dolayısıyla ödeme yapılmaz.
Bu mümkün olmadığı takdirde, yerel sağlık idaresi, diğer aile hekimleri, aile sağlığı elemanları veya Bakanlık personelini geçici aile hekimi veya geçici aile sağlığı elemanı olarak görevlendirir. İzne ayrılan aile hekimi veya aile sağlığı elemanına kişi başına yapılacak net ödeme hesaplanır. Hesaplanan miktarın % 50si aile hekimi veya aile sağlığı elemanına, kalan % 50si geçici aile hekimi veya geçici aile sağlığı elemanına ödenir
İzin vermeye ve hastalık raporlarını izne çevirmeye, yerel sağlık idarelerinin teklifi üzerine bulundukları yerin mülki idare amirleri yetkilidir." hükmünü taşımaktadır. 5258 sayılı Yasanın 8. maddesine dayanılarak getirilen bu düzenlemenin yasal dayanağının bulunmadığı yolundaki iddia geçerli görülmemiştir. Dava konusu Yönetmelik hükmü, genel olarak kamuda görev yapan diğer sözleşmeli personele tanınan haklarla koşutluk göstermektedir. Aile hekiminin yıllık izin döneminde sözleşme ücretinden istisnai olarak %50 oranında kesinti yapılabilmesine olanak tanınması, ücretli izin hakkı bulunmadığı şeklinde yorumlanamaz. Bu durumda dahi sözleşmeli aile hekiminin aldığı ücretin memur statüsündeki hekimden daha fazla olduğu ve aile hekimine "temel ücretin her durumda ödendiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin "Çalışma saatleri"ni düzenleyen 10. maddesinde ise, "Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının haftalık çalışma süresi kırk saattir. Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, acil veya olağanüstü durumlar hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydı ile ilgili aile hekiminin talebi ve yerel sağlık idaresinin onayı ile belirlenen çalışma saatleri içinde çalışırlar. Haftada kırk saatten fazla veya hafta sonları çalışma aile hekiminin ve aile sağlığı elemanının talebi üzerine yapılabilir. Çalışma saatleri haftanın tüm günlerine yayılabilir. Görev tanımlarında belirlenen nöbet, acil yardım hizmetleri, olağanüstü durumlarda yapacakları hizmetler, toplum sağlığı ve benzeri hizmetlerde aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, çalışma saatleri dışında veya hafta tatili ve resmi tatillerde de çalıştırılabilirler." hükmü yer almaktadır.
5258 sayılı Yasanın 5/2. ve Sözleşme Şartları Yönetmeliğinin 10. maddesinde aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları için öngörülen ve haftada 40 saat olan çalışma süresi, davacı tarafından ileri sürüldüğü gibi asgari değil, haftalık yasal çalışma süresi olarak belirlenmiştir. Mesai saatlerinin belirlenmesi, yerel sağlık idaresinin onayı alınmak kaydıyla, aile hekimine bırakılmıştır. Kırk saatten fazla veya hafta sonları çalışma ise, ancak aile hekimi ve aile sağlığı elemanının kendi istekleri halinde gündeme gelebilecek bir konu olup, bu hükmün yasal çalışma süresini kamu personeli aleyhine değiştirici bir düzenleme olarak yorumlanamayacağı açıktır.
Dava konusu Yönetmeliğin "Denetim" başlıklı 11. maddesi uyarınca, aile sağlığı merkezi, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ve diğer konularda Bakan, ilgili mülkî idare amirleri ve yerel sağlık idare amirleri veya bunların görevlendireceği personelin denetimine tabi olması; bu denetimi yapmaya yetkili amirin, mevzuat ve sözleşme şartlarına aykırılığı doğrudan kendisi tespit edebileceği gibi, tespiti yapmak üzere soruşturmacı da görevlendirebilmesi; mevzuat ve sözleşme şartlarına aykırılık tespit edildiği takdirde, genel hükümler ve 5258 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilgililer hakkında işlem tesis edilmesinde de hukuka aykırılık görülmemiştir. Bu maddeyle kamu görevlisi statüsündeki personelin denetim usulü açıkça belirlenmiş olduğu gibi, bu düzenlemede savunma hakkını sınırlandırıcı bir unsur da bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 12. maddesinde, "Sözleşme düzenlenmesinin gerektirdiği her türlü giderler (damga vergisi hariç) Bakanlıkça karşılanır." hükmü yer almakta olup, davacı … Tabip Odası tarafından iptali istenen bu maddenin iptalini gerektirecek bir durum görülmemiştir.
13. maddeye göre, ölüm ya da tabi olduğu mevzuata göre malulen emekli olma hakkını elde edenlerin sözleşmesinin, herhangi bir işleme gerek olmadan sona ereceği doğaldır.
Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının sözleşmeleri, ilgili vali tarafından herhangi bir ihbar veya ikaza gerek duyulmadan sona erdirilmesini gerektiren durumlar Yönetmeliğin 14. maddesinde sayılmış; sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesini gerektiren nedenler ise 16. maddede düzenlemiştir. 16. maddede sayılan fiilleri işleyen aile hekimlerine veya aile sağlığı elemanlarına, tespitin mülki idare amirliği ve yerel sağlık idareleri tarafından yapılması halinde mülki idare amirliğince, tespitin Bakanlık tarafından yapılması halinde Bakanlıkça, doğrudan yazılı ihtar yapılmakta, Bakanlıkça yapılan ihtarlar işlem yapılmak üzere ilgili valiliğe süresi içinde bildirilmekte ve yıl içinde aynı bentteki fiillerin iki defa, farklı bentlerdeki fiillerin üç defa işlenmesi halinde sözleşme ilgili vali tarafından sona erdirilmektedir.
Yönetmeliğin 14. ve 16. maddelerinde tek tek sayılan sözleşmenin sona erdirilme nedenlerinin, 5258 sayılı Yasanın 8. maddesinin 2. fıkrasına, üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine uygun olduğu ve devlet memurluğunun sona erdirilmesini gerektiren bir eylemi olmayanların sözleşme feshi sonrasında tekrar eski memurluk görevlerine dönüşlerine 5258 sayılı Yasayla olanak tanındığı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemenin iptalini gerektirecek bir neden bulunmamaktadır. Anılan maddelere dayanılarak yapılacak sözleşme feshi işlemlerinin, idari yargı denetimine açık olduğu kuşkusuzdur.
İdare, aile hekimliği sözleşmesini resen feshedebildiği gibi, sözleşmenin çalışan tarafından sona erdirilmesi de mümkün bulunmaktadır. 15. maddeye göre, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları askerlik, doğum, emeklilik veya diğer sebeplerle iki ay önceden bildirmek kaydıyla sözleşmenin sona erdirilmesini talep edebilirler.
Dava konusu Yönetmeliğin tüm bu hükümleri incelendiğinde, kamuda çalışan sözleşmeli personelin ücretlerinin yasal sınırlar içinde kalmak kaydıyla Bakanlar Kurulu Kararı ile düzenlendiği, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının ücret ve diğer özlük haklarının da yasanın izin verdiği ölçüde Bakanlar Kurulu Kararı ile çıkarılan Yönetmelikle düzenlenmesinin Anayasa ve 5258 sayılı Yasa'ya uygun olduğu; Bakanlık tarafından düzenlenen kısa bir eğitim programı sonucunda, katılımcı hekimlere "aile hekimi uzmanı unvanı ya da uzmanlık yetkisi verilmesi gibi bir durumun doğal olarak söz konusu olmadığı; sözleşme süresinin bir yıl olmasının bütçe ile bağlantılı bulunduğu; 5258 sayılı Yasanın 2. maddesine göre, sözleşmeli aile hekiminin tam gün çalışması zorunlu olduğundan, 2368 sayılı Yasaya göre kısmi zamanlı çalışma hakkından söz edilemeyeceği; Kanunun Bakanlığa verdiği yetkiye dayanılarak ve hizmet gerekleri gözetilerek sözleşmeyi vali ya da görevlendireceği mercinin yapmasının hukuka uygun olduğu; aile hekiminin izinlerde aylık ücretinin en az %50sini aldığı, aile hekimine izinli olduğu dönemde verilen "temel ücret"in memur statüsündeki hekimlere ödenen ücretten daha fazla olduğu; bu nedenle izinlerin ücretsiz olduğundan söz edilemeyeceği; mesai saatlerinin düzenlenmesinin aile hekimine bırakıldığı, aile hekiminin kendisine kayıtlı kişilerin genel çalışma durumuna göre mesai saatlerini düzenleyebileceği; öncelikle kamuda çalışan hekimlerle sözleşme imzalanacağı, bu suretle eleman temin edilememesi halinde serbest hekimlerle idari hizmet sözleşmesi yapılacağı, sonuçta aile hekimliği hizmetinin her durumda kamu görevlisi statüsünde bulunan personel tarafından yürütüleceği; aile hekiminin bakmakla yükümlü olduğu nüfusa verilen sağlık hizmetlerinde sürekliliğin sağlanması ve hizmetin aksamadan yürütülmesi amacıyla sözleşmeli istihdam biçimine öncelik verildiği ve görevlendirmenin en son başvurulacak yöntem olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin "Aile hekiminden yapılacak kesintiler başlıklı 18. Maddesinin (A) Sevk kesintisi bölümüne gelince;
Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığı'nca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin "Aile hekiminden yapılacak kesintiler" başlıklı 18. maddesinin (A) fıkrasında "Sevk kesintisi" düzenlenmiş olup, bentler halinde bir önceki ay sevk oranına göre brüt ücretten hangi oranlarda kesinti yapılacağının belirlendiği anlaşılmaktadır.
Bu Yönetmelik hükmünün dayanağını oluşturan 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3. maddesinin son fıkrasının 2. cümlesinde, "Sağlık Bakanlığı'nca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulanması veya hasta sevk oranlarının yüksek olması halinde, bu ödeme tutarından brüt ücretin %20'sine kadar indirim yapılır." hükmü öngörülmüş ise de; bu maddedeki "... veya hasta sevk oranlarının yüksek olması" ibaresi, … Mahkemesi'nin … günlü, E: …, K: … sayılı kararıyla, Bakanlığın belirleyeceği bir sevk oranı ile aile hekiminin sözleşme ücreti arasında bağlantı kurulmak suretiyle brüt ücretten kesinti yapılmasının Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiş olup; Danıştay 11. Dairesinin, 12. Daireyle müşterek heyette verdiği 30.12.2008 günlü, E:2005/4287, K:2008/10605 sayılı kararıyla, dava konusu Yönetmeliğin 18/A. maddesinde düzenlenen sevk kesintisinin yasal dayanaktan yoksun kaldığı gerekçesiyle 18/A. maddesinin iptaline karar verildiğinden bu madde hükmünün iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığı açıktır.
Dava konusu Yönetmeliğin "Aile sağlığı elemanından yapılacak kesintiler" başlıklı 20. maddesinde,Bu Yönetmeliğin 18 inci maddesine göre yapılacak kesintilerdeki esas, usul ve oranlar, sözleşme veya görevlendirmeyle çalıştırılan aile sağlığı elemanları için 19 uncu maddenin (A) bendi uyarınca hesaplanan brüt gelir üzerinden hesaplanmak suretiyle aynen uygulanır.
Bu madde uyarınca aile sağlığı elemanından yapılacak kesintilerin toplamı, 19 uncu maddenin (A) bendi uyarınca hesaplanan brüt gelirinin % 20sinden fazla olamaz." hükmü yer almakta olup; bu maddenin göndermede bulunduğu 18/A. maddesi Danıştay 11. Dairesinin kararıyla iptal edildiğinden ve bu karar sonucuna göre, 18. maddenin yargı kararıyla iptal edilen hükümleri dışında kalan bölümleri esas alınmak suretiyle 20. maddenin uygulanması söz konusu olabileceğinden, bu düzenlemede de iptali gerektiren bir durum görülmemiştir.
Sonuç olarak, Yönetmeliğin hemen tüm maddelerinin iptali isteminin temel dayanağını 5258 sayılı Yasanın Anayasaya aykırı olduğu iddiası oluşturmuştur. … Mahkemesi tarafından, 5258 sayılı Yasanın iptali istenen hükümlerinden yalnızca 3. maddesinin son fıkrasındaki bir ibarenin iptaline karar vermiş olması, davacının diğer maddelere yönelik Anayasaya aykırılık iddialarının Dairelerimizce ciddi bulunmaması ve yukarıda açıklanan tüm gerekçeler karşısında, Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığı'nca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin- 18/A. maddesi dışındaki - dava konusu maddelerinde 5258 sayılı Yasaya ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığı'nca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ve Sözleşme Şartları Hakkında Yönetmeliğin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16. maddeleri, 18. maddesinin (B) fıkrası ve 20. maddesi ile … İlinin pilot il olarak belirlenmesi işleminin iptali isteminin yasal dayanaktan yoksun bulunması nedeniyle reddine; Yönetmeliğin 18/A. maddesinin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına; aşağıda dökümü gösterilen …-TL yargılama giderlerinin yarısı olan …-TL ile karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre …-TL vekalet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, yargılama giderlerinden kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, noksan olan …-TL posta pulu ücretinin davacıya tamamlattırılmasına 15.4.2009 tarihinde kısmen oybirliği, kısmen oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava konusu Yönetmeliğin 18/A. maddesinin daha önce yargı kararıyla iptal edildiği, hukuka aykırı bulunan bu kuralların bakılan dava sonucunda da iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile, anılan madde hükmü yönünden iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolundaki karara karşıyım.
Aynı maddenin (B) fıkrasında da "Diğer kesintiler" adı altında yine aile hekimlerinin sözleşme ücretinden kesinti yapılmasının öngörüldüğü, Bakanlık tarafından saptanacağı anlaşılan ölçütlere göre sözleşme ücretinden önemli oranlarda kesinti yapılmasının söz konusu olduğu ve 18. maddenin (A) fıkrasındaki hukuka aykırılık nedenlerinin bu fıkra için de geçerli bulunduğu anlaşıldığından, Yönetmeliğin 18. maddesinin (B) fıkrasının da tümüyle iptali gerektiği oyu ile karara karşıyım.
(XX) KARŞI OY :
Yönetmeliğin 20. maddesinin sözleşmeli aile hekimleriyle ilgili olmayıp aile sağlığı elemanlarına ilişkin bulunduğu; ebe, hemşire, sağlık memuru gibi personelle ilgili bu maddenin iptalini istemekte davacı … Tabip Odasının bir menfaati bulunmadığı; bu yüzden 20. maddenin iptali isteminin ehliyet yönünden reddi gerektiği oyu ile kararın bu kısmına gerekçe yönünden katılmıyoruz.