8. Daire 2007/7245 E. , 2009/2167 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No: 2007/7245
Karar No: 2009/2167
Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Orman Genel Müdürlüğü - ANKARA
Vekili : …
Davanın Özeti : … İli, … İlçesi, … bölgesinde orman arazisi tahsis edilen davacı şirketten, toplam … YTL Gayri Safi Hasıla Bedeli istenilmesine ilişkin … Orman İşletme Müdürlüğünün 11.9.2007 gün ve … sayılı işlemi ile işlemin dayanağı olan 6.10.1995 gün ve … sayılı olur'la yürürlüğe konulan 284 sayılı Tebliğ'in 31. maddesinin, hukuka aykırı olduğu öne sürülerek iptali istemidir.
Savunmanın Özeti : Dava konusu Tebliğde ve işlemde yasal düzenlemelere aykırılık bulunmadığı, davanın reddinin gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi … Düşüncesi : Davanın reddinin gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı … Düşüncesi : Dava, 6.10.1995 tarih ve … Nolu olurla yürürlüğe konulan 284 sayılı Tebliğin 31. maddesinin ve bu hüküm uyarınca, … İli … İlçesi .. bölgesinde orman arazisi tahsis edilen davacı şirketten toplam … YTL gayrisafi hasıla bedeli istenilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin süre defi ve diğer usuli itirazları yerinde görülmemiştir.
Dosyanın incelenmesinden, … Köyü dahilinde … m2 lik ormanlık sahada özel mülkleri ile birlikte değerlendirilmek üzere kamping tesisleri yapımı için Bakanlığın 26.2.1986 tarihli oluru ile … ve … adına 30 yıl süreli verilen izin yine Bakanlığın 13.6.1989 sayılı oluru ile davacı … Turizm İşletmeleri A.Ş. adına devrolunduğu, şirketin 1.7.1998 tarihli dilekçesi ile spor tesisi yapmak üzere yaklaşık … m2 lik ormanlık alanın adına tahsisini istemesi üzerine, Bakanlık oluru ile … m2 lik ormanlık alanda mevcut turistik tesise ek spor tesislerinin (tenis kortu v.s) mevcut turistik tesisin mütemmim cüzü olarak değerlendirilerek idarece bedel alınması kaydıyla söz konusu şirkete 18 ay süreli ön izin verildiği, daha sonra bu sürenin uzatılarak nihayetinde 49 yıl süreli kesin izin verildiği ve davacı şirketten … m2 lik alana ilişkin Noter onaylı taahhüt senedi ile turistik tesise ek olarak izin verilen … m2 lik alan için yine noter onaylı turizm kesin izin taahhüt senedi alındığı davalı idarece sportif tesislerin 2005 yılında kullanıma açıldığının saptanması üzerine ve turistik tesis bir bütün arz ettiğinden hasılat ek tesis için ayrılamıyacağından, davacıdan istenen … m2 lik alan üzerindeki turistik tesis ile … m2lik spor tesisine ait 2006 yılı gayrisafi gelirini gösterir beyanname dikkate alınarak toplam … m2 lik izinli alanın genel sahaya oranı ölçüsünde % 2 GSH bedeli hesaplaması yapılarak bu bedelin davacı şirketten istenmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
5.4.1995 tarih ve 22249 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Arazilerinin Tahsisi Hakkında Yönetmeliğin 52/3.maddesinde izin süresince yapılan yatırımın işletmeye geçtiği tarihten başlamak üzere tahsis olunan arazi üzerinde kurulan işletmelere ait gayri safi yıllık gelirin %2 sinin izin sahibinden tahsil edileceği hükmü yer almaktadır.
Bu hükme dayanılarak Bakanlığın 6.10.1995 tarih ve … sayılı oluruyla yürürlüğe konulan 284 sayılı tebliğde konuya ve uygulamaya açıklık getirilerek, tebliğin iptali talep edilen 31.maddesinde "işletmeye açılan turistik tesise verilen ormanlık sahanın genel sahaya oranı kadar gayri safi yıllık gelirden ayni oranda pay alınması "düzenlenmiştir.
Ayrıca, davacı şirket tarafından idareye verilen 26.6.1989 tarihli Noter onaylı taahhüt senedinin 2.maddesinin 2.paragrafında ve 14.12.2000 tarihli senedin 2.maddesinin (e) fıkrasında "tesisin işletmeye açılışını takip eden 2.takvim yılının başından itibaren izin süresince işletmeye ait gayrisafi yıllık gelirin %2 sinin ....." tahsil edileceği belirtilmiştir.
Davacı şirket tarafından tebliğin ilgili Yönetmelik hükmüne aykırı olduğu, bu hükmün yanlış uygulanarak kendi mülkü üzerinden %2 bedel istenildiği, ayrıca turistik işletmeye ek sportif tesisinde herhangi bir konaklama tesisi olmadığından bu tesis içinde bedel alınmasının mümkün olmadığı öne sürülerek iptali talep edilmekte ise de, Yönetmelikte geçen "tahsis olunan arazi üzerinde kurulan işletmeleri" ifadesini, üzerinde kurulu yatak sayısı konaklama tesisi olarak sınırlamak mümkün değildir. Zira turistik tesis mütemmim cüzleri ile birlikte bir anlam ifade ettiği gibi, ayrıca turistik tesis davacı tarafın şahsi mülkü ve izin verilen alanla birlikte bir bütünlük arz etmektedir.
Bu durumda, davacı şirket tarafından kurulan tesisin hasılatının tesisin kurulmasına izin verilen … m2 lik ormanlık alan ve tesise ek olarak sportif tesis yapmak amacıyla izin verilen … m2lik ormanlık alan için ayrılması mümkün bulunmadığından, davalı idarece yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi dava konusu tebliğ hükmünde de yönetmeliğe aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle hukuki dayanaktan yoksun olan davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava; … İli, … İlçesi, … bölgesinde orman arazisi tahsis edilen davacı şirketten, toplam … YTL Gayri Safi Hasıla Bedeli istenilmesine ilişkin Marmaris Orman İşletme Müdürlüğünün 11.9.2007 gün ve … sayılı işlemi ile işlemin dayanağı olan 6.10.1995 gün ve … sayılı olur'la yürürlüğe konulan 284 sayılı Tebliğ'in 31. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 124 üncü maddesinde; "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." kuralı yer almaktadır.
8.9.1956 gün ve 9402 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6831 sayılı Orman Yasasının 17. maddesinde; "Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlenmesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır. Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir. Savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atık bertaraf tesislerinin; sanatoryum, baraj, gölet ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Devletçe yapılan ve/veya işletilenlerden bedel alınmaz. Bu izin süresi kırkdokuz yılı geçemez. Bu alanlarda Devletçe yapılanların dışındaki her türlü bina ve tesisler iznin sona ermesi halinde eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğünün tasarrufuna geçer. Söz konusu tesisler Orman Genel Müdürlüğü veya Çevre ve Orman Bakanlığı ihtiyacında kullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir. İzin amaç ve şartlarına uygun olarak faaliyet gösteren hak sahiplerinin izin süreleri; yer, bina ve tesislerin rayiç değeri üzerinden belirlenecek yıllık bedelle doksandokuz yıla kadar uzatılabilir. Bu durumda devir işlemleri uzatma süresi sonunda yapılır. Verilen izinler amaç dışında kullanılamaz.Yukarıdaki fıkrada belirtilen bina ve tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya hususi ormanlarda yapılmak istenmesi halinde de Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, süresi, yapılan bina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarca tespit edilir." düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı Yasanın Ek 5 inci maddesinde ise; bu Yasanın 17 inci maddesinin uygulanmasıyla ilgili şekil, şart ve esaslar ile orman alanlarından her türlü yararlanma karşılığı alınacak bedel miktarlarının tespiti ve tahsiline ilişkin hususlar için Tarım ve Orman Bakanlığınca hazırlanacak yönetmeliklerin, Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı düzenlenmiştir.
5.4.1995 gün ve 22249 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Arazilerinin Tahsisi Hakkında Yönetmeliğin, "Turizm ve Su Ürünleri İzinlerinde Tahsil Edilecek Bedeller" başlıklı 52. maddesinin 3. bendinde, izin süresince yapılan yatırımın işletmeye geçtiği tarihten başlamak üzere, tahsis olunan arazi üzerinde kurulan işletmelere ait gayri safi yıllık gelirin yüzde ikisi (%2) nin takip eden yılın Eylül ayı sonuna kadar izin sahibinden tahsil edileceği öngörülmüştür.
Anılan Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden sonra, Yönetmeliğe ait esasların ne şekilde uygulanacağına ilişkin olarak Orman Bakanlığı Orman Genel Müdürlüğü Kadastro ve Mülkiyet Dairesi Başkanlığınca 21.6.1995 günlü Bakan oluru ile "Uygulama Talimatı" yürürlüğe konulmuş ve bu esaslar Orman Genel Müdürlüğünce 284 Nolu Tebliğ olarak tüm teşkilata duyurulmuştur.
Davacı şirket tarafından dava konusu edilen 284 Nolu Tebliğin 31. maddesinde, "Orman Arazilerinin Tahsisi Hakkında Yönetmeliğin 52 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü bendlerinde, turizm yatırımı yapılması için izin verilen ormanlık saha üzerinde kurulup işletmeye açılan tesislerin, işletmeye açılışından sonraki ilk iki yılı muaf olmak üzere, izin süresince gayri safi yıllık gelirlerinin yüzde ikisi (%2) nin izin sahibinden teşkilatımızca tahsil edileceği belirtilmiştir. Aynı hüküm yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğin 49 uncu maddesinin (b) bendinde de öngörülmüştür.
Ancak turistik tesisin tamamının ormanlık saha üzerinde kurulmayıp kısmen şahıs ve orman veya şahıs-hazine-orman sahaların üzerinde kurulması halinde tahsil edilmesi gereken gayri safi yıllık gelirin %2 sinin nasıl alınacağının mevzuatımızda belirgin olmadığı tesbit edilerek konunun açıklığa kavuşturulmasının zorunlu olduğu anlaşılmış ve bu amaçla Bakanlık Makamının 6.10.1995 tarih ve Kdm. … sayılı olurları alınmıştır.
Alınan bu "Olur"a göre işletmeye açılan turistik tesise verilen ormanlık sahanın genel sahaya oranı kadar gayri safi yıllık gelirden de aynı oranda pay alınması uygun olacaktır. Örneklemeler yapılacak olursa;
1-İşletmeye açılan bir turistik tesisin kurulu bulunduğu alanın tamamı ormanlık saha ise gayri safi yıllık gelirin tamamının (%2) si yıllık gelir payı olarak alınacaktır.
2-İşletmeye açılan bir turistik tesis … m² lik alan içinde faaliyet gösteriyor ve bu alanın … m² si ormanlık saha ise; ormanlık sahanın genel alana oranı (2/5) dir. Alınacak gelir payı ise gayri safi yıllık gelirin (2/5) nin (%2) si olacaktır. Bu örnekle yıllık gayri safi gelir 150 milyar ise teşkilatımızın alacağı (%2) lik pay 150 milyarın(2/5) i olan 60 milyarın (%2) si olan 1.200.000 lira olacaktır.
3-İşletmeye açılan bir turistik tesis … m² lik alanda faaliyet gösteriyor ve bu alanın … m² si ormanlık saha, … m² si hazine arazisi ve … m² si şahıs arazisi ise; ormanlık alanın genel sahaya oranı (1/3) olduğu için gelir payı bu oran üzerinden alınacaktır. Hazinenin alacağı pay teşkilatımızı ilgilendirmemektedir. Bu örneğimizde yıllık gayri safi gelir 900 milyar ise teşkilatımızın alacağı (%2) lik pay 900 milyarın (1/3) ü olan 600 milyarın (%2) sine tekabül eden 12 milyar lira olacaktır.
4-Tamamı hazine arazisi veya hazine-şahıs arazisinde kurulu turistik tesisler teşkilatımızı ilgilendirmemekte olduğundan (%2) bedel alınmasıda konu değildir. Ancak m² si ne kadar olursa olsun ormanlık sahada izin verilerek kurulmuş turistik tesislerden yukarıda anlatılmaya çalışıldığı şekilde (%2) oranında gelir payı alınacaktır." açıklamaları yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, … İli, … İlçesi, … Köyü sınırları içinde … m2 lik ormanlık sahada özel mülkleri ile birlikte değerlendirilmek üzere kamping tesisleri yapmak üzere Bakanlığın 26.2.1986 gün ve … sayılı olurları ile iki kişi adına 30 yıl süreli izin verildiği, daha sonra Bakanlık oluru ile 13.6.1989 tarihinde bu iznin davacı şirket adına devredildiği, davacı şirketin 1.7.1998 tarihinde otele spor tesisi yapılmak amacıyla … m2 lik ormanlık alanın tahsisi istemiyle Orman Genel Müdürlüğüne başvuruda bulunduğu, Bakanlığın 23.11.1998 günlü onayı ile … m2 lik ormanlık alanın mevcut turistik tesise ek spor tesislerinin (tesis kortları, voleybol ve basketbol sahaları, yürüyüş yolları gibi) mevcut turistik tesisin mütemmim cüzü olarak değerlendirilerek bedel alınmak suretiyle şirkete 18 ay süreli ön izin verildiği, ön iznin 18.5.2000 günlü onayı ile 6 ay süreyle uzatıldığı ve 18.9.2000 günlü onayı ile davacı şirket adına … m2 lik ormanlık alanda çok amaçlı spor tesisleri yapımı için 49 yıl süreli kesin izin verildiği, bu izinlere dayalı olarak davacı şirketten … m2 lik ormanlık alana ilişkin olarak 26.6.1989 gün ve … nolu noter onaylı taahhüt senedi ile turistik tesise ek olarak izin verilen … m² lik alan için 14.12.2000 gün ve 44816 sayılı noter onaylı turizm kesin izin taahhütü senetlerinin davalı idareye verildiği, … m² lik alanda kurulmasına izin verilen, sportif tesislerin 2005 yılı yaz sezonunda kullanıma açıldığının davalı idarece tespiti üzerine 2.7.2007 gün ve … sayılı yazı ile davacı şirketten … m² si ormanlık alandan izinli turistik tesis ile tesise ek ormanlık alanda izinli … m² lik spor tesislerinin 2006 yılı gayrı safi gelirini gösterir beyannamenin istenildiği, davacı şirketin Yeminli Mali Müşavirinin gönderdiği yazı ve beyanname dikkate alınarak … m² ve … m² olmak üzere toplam … m² lik izinli alanın genel sahaya oranı ölçüsünde %2 gayri safi hasıla bedeli hesaplaması yapılarak bu bedelin ödenmesinin davacı şirketten istenilmesi üzerine davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar davacı şirket tarafından, Tebliğin 31. maddesi ile ilgili Yönetmeliğin 52. maddesi hükümlerinin aşıldığı, durumun üst hukuk normuna aykırı olduğu, asıl otel işletmesinin davacının tapulu mülkü üzerinde yer aldığı ancak tesisin tümünün orman alanı üzerindeymiş gibi bedel istendiği,kiralanan … m² lik bölümünün 26 yatağa karşılık geldiği,… m² lik kısmında ise hiç bir yatak veya bina bulunmadığı, sadece sportif tesis bulunduğu, taahhütnamelerin idarece hazırlandığı davacının imzalamak zorunda kaldığı öne sürülmekte ise de, ormanlık alanın davacı ile davalı idarenin karşılıklı olarak anlaşmaları üzerine noter aracılığı ile verilen taahhütnamelere dayalı olarak teslim edildiği, davacı şirketten gayri safi hasıla bedellerinin istenildiği ve davacı şirketin yeminli mali müşavirinin gönderdiği yazı ve beyanname dikkate alınarak, tahsis edilen toplam … m² lik sahanın tesisin genel sahaya oranı ölçüsünde hesaplamalar yapılarak bedel istendiği, öte yandan, sportif tesislerin, turistik tesisin olmazsa olmaz, vazgeçilmez parçaları olduğu göz önüne alındığında davacı şirketin savları dayanaksız kalmaktadır.
Yukarıda metni anılan yasal düzenlemeler karşısında Yönetmelikte geçen "tahsis olunan arazi" ibaresinin sadece üzerinde kurulu bulunan yatak sayısını ve sadece konaklama tesisini ifade etmeyeceği açıktır.
Bu durumda, konuyla ilgili yasal düzenlemelere dayalı olarak, Yönetmeliğin uygulanmasında tereddüde düşülen konuların açıklanması ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla yayımlanan Tebliğin 31. maddesinde ve davalı idarece davacı şirkete tahsis edilen ormanlık alan için yasal düzenlemeler ve davacı şirket ile yapılan anlaşmalar gereği istenilen kullanım bedeli istenilmesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak Orman Genel Müdürlüğüne verilmesine, ….-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, artan …-TL posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, 30.3.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.