13. Daire 2007/7931 E. , 2009/4977 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2007/7931
Karar No: 2009/4977
Davacı : …
Vekili …
Davalı : Sağlık Bakanlığı -ANKARA
İstemin Özeti : Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı'nın 28.02.2007 tarih ve 2007/13 sayılı Genelgesinin 2. maddesi ile 2003/70 sayılı Genelgeye eklenen (j) bendinde yer alan "Tıbbi cihaz hizmet alımı yoluyla kiralanarak kuruma kurdurulacak olan cihazın/cihazların bakımı, onarımı, her türlü destek ve hizmete hazır halde tutulması, ayrıca kaliteli ve verimli hizmet verilebilmesini temin için gerekli personel bulundurulması istenebilir." hükmünün ;idarenin doğrudan genel idare esaslarına göre yürüttüğü sağlık hizmetinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesi şeklinde, Yasada öngörülmeyen bir yöntem benimsendiğinden iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Dava konusu Genelgenin, Danıştay 5.Dairesinin kararı ile yürürlüğü durdurulan "Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usullerle "bir ilgisinin bulunmadığı,anılan Esas ve Usullerin doğrudan doğruya personel istihdamına yönelik düzenlemelere yer vermekte iken,dava konusu hizmet alımı işlerinin personel istihdamına dayalı olmaksızın bazı tıbbi cihazların işletilmesinden ortaya çıkan tetkik ve tanı hizmetlerinin satın alınmasından ibaret olduğu, tetkik ve tanı hizmetlerinin hasta ile özel sağlık kuruluşu arasında herhangi bir maddi ilişki oluşturmaksızın, bizzat Hastane idaresince satın alınmasının ve yine aynı Hastane bünyesinde konuşlandırılan merkezlerde, vatandaş ve idare bakımından zaman ve kaynak israfına yol açılmaksızın, idarenin denetim ve gözetimi altında vatandaşların kullanımına sunulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'ın Düşüncesi : Tıbbi tetkik ve tanı hizmetlerinin, hasta ile özel sağlık kuruluşu arasında herhangi bir maddi ilişki oluşturulmaksızın bizzat hastane idaresince satın alınmasının ve yine aynı hastane bünyesinde konuşlandırılan merkezlerde zaman ve kaynak israfına yol açılmaksızın idarenin denetim ve gözetimi altında sunulmasının, hizmet bedellerinin döner sermaye işletmesi gelirlerinden karşılandığı da gözönüne alındığında, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, dava konusu Genelgede mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle,davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …'nun Düşüncesi : Dava, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı'nın 2003/70 sayılı Genelgesinin (j) bendine eklenen "Tıbbi cihaz hizmet alımı yoluyla kiralanarak kuruma kurdurulacak olan cihazın/cihazların bakımı, onarımı, her türlü destek ve hizmete hazır halde tutulması, ayrıca kaliteli ve verimli hizmet verilebilmesini temin için gerekli personel bulundurulması istenebilir" hükmünün iptali istemiyle açılmıştır.
181 sayılı Sağlık Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 1.maddesinde, bu Kamu Hükmünde Kararname'nin amacının, herkesin yaşamının beden ve ruh sağlığı içinde devamını sağlamak, ülkenin sağlık koşullarını düzeltmek, bireylerin ve toplumun sağlığına zarar veren nedenlere karşı savaşını vermek ve halka sağlık hizmetlerini ulaştırmak, sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp, hizmet vermelerini sağlamak için Sağlık Bakanlığının kurulmasına, örgüt ve görevlerine ilişkin esasları düzenlemek olduğu hükme bağlanmış, 2.maddesinde de Sağlık Bakanlığı'nın görevlerine yer verilerek, bakanlığın üstlendiği bu hizmetlerin Devletin sosyal devlet vasfına uygun olarak devlet tarafından yürütülmesi gerekli kamu hizmeti niteliğine vurgu yapılmıştır.
Bakılan davada, dava konusu düzenleme, yürütme organınca asli görev olarak kamu görevlileri eliyle yerine getirilmesi gerekli kamu hizmetinin, hizmet satın alınması yoluyla ifa edilmesini öngörmekte, bu haliyle düzenleme ile amaçlanan sağlık personeli istihdam yöntemi hukuka uygun bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Genelgenin (J) bendine eklenen kısmın iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı'nın 28.02.2007 tarih ve 2007/13 sayılı Genelgesinin 2. maddesi ile 2003/70 sayılı Genelgeye eklenen (j) bendinde yer alan "Tıbbi cihaz hizmet alımı yoluyla kiralanarak kuruma kurdurulacak olan cihazın/cihazların bakımı, onarımı, her türlü destek ve hizmete hazır halde tutulması, ayrıca kaliteli ve verimli hizmet verilebilmesini temin için gerekli personel bulundurulması istenebilir." hükmünün iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde; "... taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanması ve benzeri diğer hizmetler" hizmet tanımı içinde yer almış, anılan Kanunun 62. maddesinin (c) bendinde, "idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir." hükmü getirilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4. maddesi ile 62. maddesinin (e) bendine dayanılarak yürürlüğe konulan Sağlık Bakanlığının 2003/70 sayılı Genelgesi; Bakanlığa bağlı sağlık kurumlarının artan hasta potansiyeli, hastalık profillerinin değişmesi, bir çok hastalığın tanı ve tedavisinin yüksek teknoloji ürünü tıbbi cihazlarla sağlanabilir hale gelmesi sonucu bazı kurumların bu cihazları satın alma yoluyla temin etmesi, buna karşılık bir çok sağlık kurumunun yeterli sayıda ve özellikte tıbbi cihaza sahip olmaması, bu cihazlarla sunulması gereken hizmetlerin sunumunda yetersizlik ve aksamalarla karşılaşılması, tıbbi cihazların yüksek fiyatları nedeniyle yeterli sayıda temin edilememeleri, teknolojilerinin hızla değişmesi, bu cihazların alımına yönelik ödenek tahsisi yapılamaması, bakım ve destek hizmetlerinin kurumlarca sağlanamaması, bu cihazları işletecek eğitimli personel konusunda sıkıntı yaşanması, sayıca az olan bu cihazlarla sunulan tetkik ve tedavi hizmetlerinde uzun sıralar oluşması gibi nedenlerle tetkik ve tedavi amacıyla kullanılan tıbbi cihazların hizmet satın alımı yoluyla teminini öngörmüş ve tıbbi cihazların hizmet alımı yoluyla temininde dikkate alınacak usul ve esasları belirlemiştir.
Tıbbi tetkik ve tanı hizmetlerinin, hasta ile özel sağlık kuruluşu arasında herhangi bir maddi ilişki oluşturulmaksızın bizzat hastane idaresince satın alınmasının ve yine aynı hastane bünyesinde konuşlandırılan merkezlerde zaman ve kaynak israfına yol açılmaksızın idarenin denetim ve gözetimi altında sunulmasının, hizmet bedellerinin döner sermaye işletmesi gelirlerinden karşılandığı da gözönüne alındığında, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, dava konusu Genelgede mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan,her ne kadar dava konusu Genelgenin dayanağını oluşturmasa da,sağlık hizmetlerinin satın alınma yoluyla gördürülmesi amacıyla yayımlanan ve Dairemizde daha önce dava konusu yapılan aynı Genelgenin (g) bendinin iptali istemiyle açılan davada dikkate alınan,657 sayılı Yasanın 36. maddesinin "III-SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI HİZMETLER SINIFI" başlıklı bendine 24.07.2003 tarih ve 25172 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4924 sayılı Yasa'nın 11.maddesiyle eklenen hükme dayanılarak yürürlüğe konulan ve 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alınması Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller"in 1.maddesinde, düzenlemenin amacı; lüzumu halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında alımı yapılacak olan sağlık hizmetlerinin, 4924 sayılı Kanunla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesine eklenen hüküm uyarınca, Bakanlığa tanınan takdir yetkisi çerçevesinde, bedeli döner sermeye gelirlerinden ödenmek kaydıyla satın alınma yoluyla gördürülmesine dair esas ve usulleri belirlemek olarak açıklanmış olup; anılan "Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alınması Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller "in iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 5.Dairesinin 22.11.2004 tarih ve E:2004/4439 sayılı kararıyla;4924 sayılı Yasa'nın 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesine eklenen hükmün Anayasa'nın 2. ve 128/1. maddelerine aykırılığı savı ciddî bulunarak iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmuş ise de; Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E.2004/114,K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasaya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine,aşağıda dökümü yapılan ...-TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, artan … TL posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine 06.05.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.