13. Daire 2007/9565 E. , 2008/6764 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2007/9565
Karar No: 2008/6764
Temyiz İsteminde Bulunan : …
Vekili : …
Karşı Taraf : Radyo ve Televizyon Üst Kurulu
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın; yasada öngörülmeyen bir yaptırım uygulanmasının kanunilik ilkesine aykırı olduğu, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza yaratamayacağı, Uydu Yayını Lisans ve İzin Yönetmeliği'nde dahi "yayın buketinden çıkarma" şeklinde bir yaptırımın öngörülmediği, Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi'nin 28. maddesinde tarafların kendi yetki alanındaki yayıncılara daha ağır cezalar verebileceği öngörülmüş olmasına rağmen, davalı idarenin başka bir âkit devlette bulunan yayıncı kuruluşlara yetki alanındaki yayıncılara uyguladığından daha ağır bir yaptırım uygulayarak sözleşmede öngörülen anlaşmazlık çözüm yollarına gitmeden dört adet kanalın Türkiye'deki gösterimini engellediği, anılan sözleşme ve yönetmelik maddelerine göre davalı idareye bu yönde yetki veren bir düzenlemenin bulunmadığı, söz konusu kanalların halen sözleşmeye taraf devletlerde yayınlanmaya devam ettiği, idarenin kendi yorumuyla yayınları "soft pornografi" olarak değerlendirdiği, Avrupa ülkelerinde ve dünyada erotik ve pornografik yayınları yasaklayan herhangi bir hükmün bulunmadığı, yalnızca çocukların ve gençlerin korunması amaçlı hükümler getirildiği, yayınların halka açık olmadığının ve ancak özel bir abonelikle ve pin kodu girilerek izlenebileceğinin Mahkemece dikkate alınmadığı, bu yayınların çocukların izleyebileceği saatlerde yayınlanmadığı ve kanal kilidi konulabileceği, bu kanalların iletiminin engellenmesi halinde internet ve uydu üzerinden porno ve erotik yayın kullanımının ve yasa dışı cd kullanımının artacağı ve denetiminin güçleşeceği, davacının yayımı engellenen kanallarla uzun süreli lisans sözleşmeleri yapması nedeniyle büyük zarara uğrayacağı, aboneliklerin de bu nedenle iptal edilebileceği, benzer nitelikte yayın yapan bazı kuruluşlar hakkında işlem tesis edilmeyerek ayrımcılık yapıldığı, Yasada uyarı cezasını gerektiren fiiller dışındaki ihlâllerde ilgili tarafın savunmasının alınacağı düzenlenmiş olmasına rağmen savunmanın alınmadığı, yaptırım öncesinde uyarıda da bulunulmadığı, işlemde kamu yararı bulunmadığı, ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Uydu aracılığı ile yurt içine yapılan yayınların da ulusal ve uluslararası ilke ve esaslara uygunluğunun Üst Kurul'ca denetlenebileceği, yayın buketi içerisindeki dört kanalın izlenerek değerlendirilmesi sonucu "erotik yayın" sınıfından çıkarak "pornografik yayın" tanımlamasına girdiklerinin tespit edildiği, bu yayınlara erişimin extra üyelik paketiyle yapılabilmesine karşın izle-öde sisteminin de uygulanabilmesi ve kullanılan şifrelerin çocuk ve gençler tarafından kolaylıkla çözülebilmesi nedenleriyle ulusal ve uluslararası ilke ve esaslara aykırı yayın yapıldığı belirtilerek dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'nun Düşüncesi: İdare, denetim yetkisine sahip olduğu alanlarda ancak Kanun'da veya Kanun'un açıkça yetki vermesi halinde düzenleyici işlemlerde öngörülen yaptırım türlerini uygulayabilir. 3984 sayılı Kanun'da ve Uydu Yayınlarının Lisans ve İzin Yönetmeliği'nde "yayın buketinden çıkarma" şeklinde herhangi bir yaptırım türü öngörülmediğinden, hukuka aykırılığın tespiti halinde 3984 sayılı Kanun'un 33. maddesi uyarınca ihlâlin değerlendirilmesi suretiyle yaptırım kararı verilmesi gerekirken, bu husus dikkate alınmaksızın tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …'in Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, davacı şirkete ait yayın kuruluşunun, Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi'nin 7/1/a maddesi ile Uydu Yayını Lisans ve İzin Yönetmeliği'nin 7. maddesinin (a) ve (g) bentlerini ihlâl ettiği belirtilerek Digitürk yayın buketi içinde yurt dışı çıkışlı olarak yayın yapan … (…), … (…), … (…), ... (…) logolu dört yayın kuruluşunun yayın buketinden çıkarılmasına ilişkin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun … tarih ve …sayılı işlemi ile tebliğ edilen 26.04.2005 tarihli kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; … tarafından Üst Kurula iletilen GP/2 formunda yurt dışı çıkışlı kuruluş olarak beyan edilen …, …, … ve … logolu yayınların Türkiye sınırları içinde faaliyet göstermeleri nedeniyle kaydedilerek izlenmesi sonucu söz konusu yayınların konu gereği ekrana taşınan cinsel içerikli görüntü sınırlarının dışına çıkarak "soft pornografi" tanımlanması içinde yer aldığı, bu yayınların Türkiye'nin 1993'ten beri taraf olduğu Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi'nin 7/1-a bendindeki hükme aykırı olduğu, Digitürk uydu yayın platformunda yayın buketi içinde bu yayınları iletmekle Uydu Yayını Lisans ve İzin Yönetmeliği'nin 7. maddesinin (a) ve (g) bendini de ihlâl ettiği gerekçesiyle yayın yapan dört kuruluşun yayın buketinden çıkarılmasına karar verildiğinin anlaşıldığı, uyuşmazlığa konu yayını yapan dört kuruluşun dosyada bulunan ve belirtilen kuruluş tarafından yayınlanan film CD'lerinin incelenerek pornografi içerip içermediği hususunda her bir yayın kuruluşuna yönelik ayrı ayrı değerlendirme yapılması için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişi heyetince, …, …, …, …'e ait yayın örneklerini içeren tüm CD içeriği incelenerek tüm CD'ler hakkında özetle; "1-Filmlerin insan doğasına, insan ve kadın haklarına aykırı dikkate şayan eylemler içermediği, 2- Cinsel sahnelerde çocuk kullanılmadığı, dolayısıyla çocuk istismarı yapılmadığı, 3-Cinsellikle ilgili sahnelerin insan, hayvan, istismarı ve fiziksel şiddet, açık bir cinsel şiddet içermediği, 4- Kadın ve erkeğin birlikte bulunduğu sahnelerde kadın erkek eşitliğine ilişkin kültürel kabullere aykırı bir cinsellik sergilenmediği, 5-Yayın formatından (şifreli yayın sınıfında olmaları) insan, cinsel dürtü, arzu ve merakının bu materyallere istek dışı maruz bırakılma suretiyle istismarına yönelik bir amaç güdülmediğinin anlaşıldığı, filmlerin yayınının bu kriterler açısından pornografik kabul edilmemesi gerektiği, ancak filmlerin hiçbir konusal, içeriksel ve iletişimsel bütünlüğe sahip olmamaları konusal, içeriksel ve iletişimsel bütünlükten yoksun cinsel organların da sık sık göründüğü sevişme sahnelerine dakikalar boyu maruz bırakılmanın cinsel şiddet olarak değerlendirilmesi gerektiği, daha önemlisi dakikalarca süren bu sahnelerde cinselliğin açıkça ticarî bir meta haline getirildiği, bu açıdan bu filmlerin pornografik yayın sınıfında kabul edilmesi gerektiği" kanaatinin belirtildiği, bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor Mahkemece hükme esas alınabilecek nitelikte bulunduğundan dava konusu işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı, öte yandan davacı tarafından bilirkişilerce "…" kanalının da yayınlarının incelenerek hazırlanan rapora itibar edilemeyeceği ileri sürülerek itiraz edilmiş ise de, bilirkişiler tarafından davaya konu (4) yayın kuruluşuna ait yayınlar incelenerek ayrı ayrı rapor düzenlendiği, … 'ya ait olan CD'lerin de gönderilmesi nedeniyle sehven gönderilen bu CD'ler hakkında da rapor düzenlendiği anlaşıldığından davayla ilgisi bulunmayan ve fazladan düzenlenen rapor düzenlenmiş olmasının davaya esas bilirkişi raporlarını kusurlandırıcı nitelikte bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olup; bu karar davacı şirket vekilince temyiz edilmiştir.
3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un 8. maddesinin (k) bendinde uydu aracılığı ile yurt içinden veya yurt içine yapılacak yayınların ulusal ve uluslararası ilke ve esaslara uygunluğunu gözetmek, bu amaçla diğer ülkelerdeki yetkili kuruluşlarla işbirliği yapmak ile aynı maddenin (p) bendinde bu kanun ve Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi ilkelerine uygun biçimde çalışma ve faaliyetleri ile ilgili yönetmelik ve diğer düzenlemeleri hazırlamak Üst Kurul'un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Avrupa Sınır Ötesi Sözleşmesi'nin "Yayıncının Sorumlulukları" başlıklı 7. maddesinin 1(a) bendinde de yayınların açık saçık olmaması ve bilhassa pornografi içermemesi gerektiği hükme bağlanmıştır. İşlem tarihinde yürürlükte olan 29.03.2001 tarih ve 24357 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Uydu Yayını Lisans ve İzin Yönetmeliği'nin 7. maddesinde uydu platform işletmecilerinin yükümlülükleri sayılmış, (a) bendinde, kamu hizmeti anlayış ve sorumluluğu içinde Atatürk İlke ve İnkılâplarına, Anayasa'da ifadesini bulan Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, Cumhuriyet İlkelerine saygılı, Türk Milletinin milli, ahlâki, insani, manevi ve kültürel değerlerini benimseyen, Türkiye Cumhuriyetinin varlık ve bağımsızlığına, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne ve demokratik kurallara uygun yayınların iletilmesini sağlamakla ve (g) bendinde Üst Kurulca uygun bulunmayan yurt dışı kaynaklı yayınları iletmemekle, yükümlü oldukları belirtilmiştir. Yönetmeliğin 31. maddesinde de, Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'da Üst Kurulca kabul edilen diğer yönetmeliklerde ve ilgili mevzuatta öngörülen diğer hükümlerin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 3984 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasında, yargı kararları saklı kalmak kaydıyla yayınların önceden denetlenemeyeceği ve durdurulamayacağı, ancak milli güvenliğin açıkça gerekli kıldığı hallerde yahut kamu düzeninin ciddî şeklide bozulması kuvvetle ihtimal dahilinde ise Başbakan veya görevlendireceği bakanın yayını durdurabileceği hükmüne yer verilmiştir. Kanun'un 33. maddesinde ise müeyyideler kademeli olarak düzenlenmiş, Üst Kurul'un, öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmeyen, izin şartlarını ihlâl eden, yayın ilkeleri ve bu Kanunda belirtilen diğer esaslara aykırı yayın yapan özel radyo ve televizyon kuruluşları hakkında uyarma, program yayınının durdurulması, idarî para cezası verme, yayın izninin geçici veya süresiz olarak durdurulması ve yayın lisans izninin iptali müeyyidelerini uygulayabileceği belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun 26.04.2005 tarihli toplantısında, … A.Ş. ünvanlı uydu yayın buketinde yer alan …(…), ... (…), … (…), … (…) logoları ile yayın yapan ve GP/2 formunda yurtdışı çıkışlı yayın olarak beyan edilen kuruluşların yayınlarının ortak nitelikler taşıdığı, yayın içeriklerinde zaman zaman yakın çekimlerle kadın-erkek cinsel ilişkilerinin, mastürbasyonun, "grup seks" olarak tanımlanan cinsel ilişkilerin , oral seks görüntülerinin, "lezbiyen" ilişki örneklerinin, özellikle kadını alçaltıcı ve cinsel meta haline indirgeyen sıklıkta yer aldığının izlendiği, bu yayın içeriklerinin cinsel içerikli görüntü sınırları dışına çıkarak soft pornografi niteliğinde bulunduğu gerekçesiyle anılan dört kuruluşun yayın buketinden çıkarılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Bilindiği gibi, idarî yaptırımların kanunda düzenlenmesi veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanarak idarenin düzenleyici işlemlerinde öngörülmesi gerekmektedir. İdare ancak, yetkili kılındığı konularda yaptırımı gerektiren fiilin saptanması halinde koşullarına uygun olarak tesis edilen idarî işlemlerle yaptırım kararını uygulayabilir. 3984 sayılı Kanun'da uydu yayınlarının da Üst Kurul tarafından denetlenebileceği belirtilmiş, anılan denetimin sonucunda uygulanacak müeyyideler ise yine Kanun'da yer almıştır. Bu bağlamda, uydu platform işletmecilerinin, 3984 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde denetleneceği ve aykırılığın tespiti halinde Kanun'da yazılı müeyyidelerin uygulanacağı açıktır. Bunların arasında ise "yayın buketinden çıkarma" şeklinde bir yaptırım türü bulunmamaktadır. Yurt dışı kaynaklı yayın yapan kuruluşların yayın buketinden çıkarılmasına olanak veren bir hüküm Uydu Yayını Lisans ve İzin Yönetmeliğinde de yer almamaktadır.
Bu durumda, uydu platform işletmecisi statüsünde olan davacı kuruluşun yayın buketinde yer alan ve yurt dışı kaynaklı yayın yapan dört adet kanalın yayın buketinden çıkarılmasına ilişkin işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığından, İdare Mahkemesi'nce yayınların niteliği hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılarak hazırlanan raporun hükme esas alınması suretiyle davanın reddine karar verilmesinde hukukî isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca davacının temyiz isteminin kabulüne, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 13.10.2008 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY: 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un 8. maddesinin (k) bendinde uydu aracılığı ile yurt içinden veya yurt içine yapılacak yayınların ulusal ve uluslararası ilke ve esaslara uygunluğunu gözetmek, bu amaçla diğer ülkelerdeki yetkili kuruluşlarla işbirliği yapmak ile aynı maddenin (p) bendinde bu kanun ve Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi ilkelerine uygun biçimde çalışma ve faaliyetleri ile ilgili yönetmelik ve diğer düzenlemeleri hazırlamak Üst Kurul'un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Avrupa Sınır Ötesi Sözleşmesi'nin "Yayıncının Sorumlulukları" başlıklı 7. maddesinin 1(a) bendinde de yayınların açık saçık olmaması ve bilhassa pornografi içermeyeceği hükme bağlanmıştır. Uydu Yayını Lisans ve İzin Yönetmeliği'nin 7. maddesinin (g) bendinde Üst Kurulca uygun bulunmayan yurt dışı kaynaklı yayınları iletmemekle, yükümlü oldukları belirtilmiştir.
Anılan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun, yurt dışı kaynaklı yayın yapan kuruluşların yayınlarını da denetleyebileceği, bunların ulusal ve uluslararası mevzuata aykırılığının tespit edilmesi halinde ise, Kurul tarafından uygun bulunmayan yayınları iletmemekle yükümlü bulunan platform işletmecisinin yayın buketinden, ihlâle konu olan yayınları yapan kuruluşların çıkarılmasına karar verme yetkisinin bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, cinsel içerikli olduğu ileri sürülen yayınların ihlâl oluşturup oluşturmadığı bakımından yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, anılan görüntülerin pornografik nitelikte olduğu kanaatine varıldığı ve düzenlenen bilirkişi raporlarının hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden, davanın reddi yolundaki mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla, bozulmasına ilişkin karara katılmıyorum.