1. Daire 2008/1222 E. , 2008/1319 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2008/1222
Karar No : 2008/1319
K A R A R
Hakkında Soruşturma
İzni İstenenler :
1- … - … Valisi
2- … - … İl Özel İdaresi Genel Sekreteri
İtiraz Edilen Karar : İçişleri Bakanının soruşturma izni verilmesine ilişkin … günlü, Tef.Ku.Bşk….sayılı kararı
Karara İtiraz Edenler : 1- …
2- …
Soruşturulacak Eylem : … Bankasınca … İl Özel İdaresine verilen …YTL banka promosyonunun harcanmasında usulsüzlük yapmak
Eylem Tarihi : 2005 yılı
İçişleri Bakanlığının … günlü, …sayılı yazısı ile gönderilen dosya, İçişleri Bakanının … günlü, Tef.Ku.Bşk…. sayılı soruşturma izni verilmesine ilişkin kararı ve bu karara yapılan itirazlar, Tetkik Hakimi …'in açıklamaları dinlendikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü :
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 1 inci maddesinde, bu Kanunun amacının, kalkınma planları ve programlarında yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesini ve kullanılmasını, hesap verilebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere, kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolünü düzenlemek olduğu, 2 nci maddesinde, bu Kanunun merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerini, sosyal güvenlik kurumlarını ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetimini ve kontrolünü kapsadığı, 3 üncü maddesinin (e) bendinde, mahalli idarenin, yetkileri belirli bir coğrafya olan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareler olduğu, (g) bendinde, kamu kaynaklarının, borçlanma suretiyle elde edilen imkanlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerler olduğu, (i) bendinde, kamu gelirinin, kanunlarına dayanılarak toplanan vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay veya benzeri gelirler, faiz, zam ve ceza gelirleri, taşınır ve taşınmazlardan elde edilen her türlü gelirler ile hizmet karşılığı elde edilen gelirler, borçlanma araçlarının primli satışı suretiyle elde edilen gelirler, sosyal güvenlik primi kesintileri, alınan bağış ve yardımlar ile diğer gelirler olduğu, 11 inci maddesinde, bakanlıklarda müsteşarın, diğer kamu idarelerinde en üst yöneticinin, il özel idarelerinde valinin ve belediyelerde belediye başkanının üst yönetici olduğu, üst yöneticilerin, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesini, izlenmesini ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana, mahalli idarelerde ise meclislerine karşı sorumlu oldukları, 40 ıncı maddesinde, kamu idarelerine yapılan her türlü bağış ve yardımın bütçelerine gelir kaydedileceği, 77 nci maddesinde de, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idare bütçelerinin hazırlanması ve uygulanması ile diğer mali işlemlerin, bu Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, ilgili kanunlarındaki hükümlere tabi olduğu, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 44 üncü maddesinde, ilin stratejik planına uygun olarak hazırlanan bütçenin, il özel idaresinin mali yıl ve izleyen iki yıl içindeki gelir ve gider tahminlerini göstereceği, gelirlerin toplanmasına ve harcamaların yapılmasına izin vereceği, bütçeye ayrıntılı harcama programları ile finansman programlarının ekleneceği, bütçe dışı harcama yapılamayacağı, Vali ve harcama yetkisi verilen diğer görevlilerin bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu olduğu, 48 inci maddesinde, il özel İdaresi bütçesi ile muhasebe işlemlerine ilişkin esas ve usullerin Maliye Bakanlığının görüşü alınarak İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, İl Özel İdare Bütçe ve Muhasebe Usulü Yönetmeliğinin 83 üncü maddesinde, il özel idaresince bağış ve yardım olarak tahsil olunan paraların bütçe gelirleri hesabına alacak olarak kaydedileceği, 13 üncü maddesinde, gelir bütçesinin vergi gelirleri, vergi dışı gelirler, yardım ve fonlardan oluştuğu hükümlerine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden … İl Özel İdaresi ile … Bankası arasında imzalanan 6.4.2005 tarihli maaş ödeme protokolü uyarınca İl Özel İdaresi personelinin maaşlarının … Bankasına yatırılması karşılığında anılan banka tarafından …YTL tutarında promosyonun İl Özel İdaresine verilmesinin kararlaştırıldığı, 20.4.2005 tarihinde promosyon parasının İl Özel İdaresi hesabına yıllık maaş protokolü için ödenen bağış olarak yatırıldığı, … Valisi … tarafından beğenilen ve pazarlığı yapılan 2001 model S 320 L … marka aracın alınması amacıyla 20.4.2005 tarihinde İl Özel İdare Müdürü …' ın yazılı talimatıyla promosyondan …YTL'nin aracın satıcısına gönderildiği, aracın … Bankasınca alınmadığı sadece banka üzerinden para transferi yapıldığı, promosyon parasından geriye kalan …YTL'nin ise plazma televizyon, bilgisayar gibi İl Özel İdaresinin diğer ihtiyaçları için kullanıldığı, ön incelemeci tarafından anılan promosyon hesabından …'un eşinin uçak biletlerinin ödendiği bu şekilde kişisel harcamalarda kullanıldığı iddia edilmekte ise de uçak biletlerinin …'un şahsına ait kredi kartı ile ödendiği, promosyondan kişisel bir harcamasının bulunmadığı, ancak yukarıda anılan hükümlere göre, … Bankası tarafından İl Özel İdaresine promosyon adı altında bağış olarak verilen …YTL' nin bir kamu geliri olduğu, bu nedenle öncelikle İl Özel İdaresi bütçesinin alacak hesabına gelir olarak kaydedilerek, etkili, ekonomik ve verimli şekilde kullanılması gerektiği dikkate alındığında ilgililer tarafından yapılan harcamaların mevzuata uygun olarak yapılmadığı anlaşıldığından, İçişleri Bakanının soruşturma izni verilmesine ilişkin … günlü, Tef.Ku.Bşk….. sayılı kararına yapılan itirazların reddine, dosyanın gereği yapılmak üzere karar ekli olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneğinin İçişleri Bakanlığı ile itiraz edenlere gönderilmesine 3.12.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
X - K A R Ş I O Y
Dosyanın incelenmesinden, … İl Özel İdaresi ile … Bankası arasında yapılan antlaşma uyarınca 6.4.2005 tarihinde … Bankasınca … YTL'nin banka promosyonu olarak İl Özel İdaresine verildiği, promosyon parasının … YTL'si ile İl Özel İdaresine hizmet aracının alındığı, alınan bu araç ile aynı model bir aracın piyasa değerinin Türkiye Sigorta ve Reasürans Şirketleri Birliğince … YTL olduğunun belirtildiği, ön incelemeci tarafından anılan promosyon hesabından …'un eşinin uçak biletlerinin ödendiği bu şekilde kişisel harcamalarda kullanıldığı belirtilmekte ise de uçak biletlerinin incelenmesinden uçak biletlerinin …'un şahsına ait kredi kartı ile ödendiğinin anlaşıldığı, … Bankası maaş promosyonu hesabından yapılan ödemelere ait cari hesap ekstresinde yeralan ödemelerden de yapılan tüm harcamaların kamu yararına yapıldığı şahsi olarak herhangi bir harcamanın bulunmadığı, kaldı ki niteliği itibariyle 5018 sayılı Kanun kapsamında olmayan ve anılan banka promosyonlarının harcandığı dönem itibariyle nasıl değerlendirileceği konusunda herhangi bir düzenlemenin bulunmadığından usulsüz harcanmasından söz edilemeyeceği, eylem tarihi itibariyle bu fiilin suç olarak belirleyen herhangi bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle ilgililere isnat edilen eylemin haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından yetkili merciin soruşturma izni verilmesine ilişkin … günlü, Tef.Ku.Bşk…. sayılı kararına yapılan itirazların kabul edilerek kararın kaldırılması gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum.
XX - K A R Ş I O Y
… eski valisi … ve İl Özel İdaresi Genel Sekreteri … hakkında soruşturma izni verilmesine ilişkin dosya ve eklerinin incelenmesinde;
Vali hakkında ileri sürülen iddiaların açık ve somut kanıtlarının tam olarak ortaya konulmadığı, adı geçen tarafından savunmasına eklenen bilgi ve belgelerin ön inceleme ve karar aşamasında değerlendirilmediği, aracın hasarlı olduğu iddiasının aracın tesliminden sonra meydana geldiğine ilişkin savunmada yer ve zaman gösterilip tanık ifadesine başvurulması istenilmesine rağmen bu talebin dikkate alınmadığı; benzer şekilde valinin eşi için alındığı iddia edilen biletlerin ödemesinin şüpheli tarafından ödendiğini gösterir belgelerin değerlendirmeye alınmadığı, araç alımının promosyonu veren banka tarafından alınmasına ve araç bedelinin uluslararası standartlara göre fiyat belirleyen Türkiye Sigorta ve Reasürens Şirketler Birliğinin belirttiği kasko değerinin altında olmasına rağmen verilen kararda bu hususun gözardı edilerek valinin kamu çıkarına aykırı davrandığı iddiasının yenilendiği; il ölçeğinde alınması ve kullanılması doğal olan televizyon, bilgisayar gibi malzemelerin hangi kaynakla alınırsa alınsın suç oluşturmayan uygulama olduğu açıktır.
İddialar arasında valiye yöneltilen en somut iddiaların … araç alımında izlenen yol ve yöntem olduğu görülmektedir. Yapılan ön inceleme ve verilen kararda idari düzenlemelere ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun hükümlerine sıkça yer verilmekte ve oluşturulan kararın dayanakları burada aranmaktadır.
Öncelikle idarenin düzenleyici metinleri ile ceza kuralı ihdas etmek mümkün değildir. Bu kuralların yaptırımı, şartları, varsa disiplin veya tanzimine ilişkin düzenlemelerde aranabilir.
Rapor ve kararda yer alan 5018 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Yasanın 71. maddesinde yaptırıma bağlanmada ancak somut olayda bu maddenin uygulama şartları mevcut değildir. Ayrıca anılan yasaya göre ortaya çıkmış bir kamu zararı da söz konusu değildir.
Kamu Mali Kontrol Yasası ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Yasası ile valilere verilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmediğinin somut kanıtı ortaya konulmadan kıyas, yorum yapılarak suç kanıtları yaratılmaya çalışmıştır. 20.7.2007 gün ve 26588 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve Kamu Kuruluşlarındaki promosyon Uygulamasına Standartlar ve ilkeler getirilen Başbakanlık Tebliği'nden önce bankalar promosyanlarının nasıl kullanılacağı konusunda herhangi bir ölçü mevcut değilken, iddiaların bu genelgeye göre yorumlanmasının ve değerlendirilmesinin mümkün olmayacağı açıktır. Kaldı ki bu genelge daha önce yapılmış sözleşmeleri geçerli saymıştır.
Valiler, 5302 Sayılı Yasanın 30. maddesinin (2) bendi uyarınca şartsız bağışları kabul etme yetkisine sahip yürütme organıdır. Promosyon ise bağış değildir. Çünkü bağışlar karşılıksız yapılan yardımlardır. Burada bankanın bağışta bulunma iradesi mevcut değildir. Şayet bu durum söz konusu olsaydı promosyon ihalesine gerek olmazdı. Dolayısıyla Başbakanlık Genelgesinde de belirtildiği üzere bankalar bir karşılık olarak bu parayı vermektedirler. İdareye verilen paralar ise 2007 yılının Temmuz ayına göre ilgililerin insiyatifi ile kullanılmıştır. Dolayısıyla … Valiliği ile bu ildeki İş Bankası yetkilileri arasında düzenlenen protokol çerçevesinde, personelin maaşlarının bankada bulunacağı sürede elde etmeyi umduğu gelir beklentisine karşılık verilen paranın bir bölümünün valiliğe araç alımında kullanılması 2005 yılı promosyon uygulamalarındaki serbestlik çerçevesinde suç oluşturmamaktadır.
Alınan aracın köy muhtarlığı adına tescil ettirilmesinin ise çıkar sağlamakla ilgisi bulunmamaktadır. Hukuken ve fiilen il özel idarelerince bu köylere araç dahil her türlü yardımın yapılmasına engel bir durum yoktur.
İl Özel İdaresi bütçesine girmemiş bir paranın, bütçeleştirilerek yetkili organlarının onayından sonra harcanabilir hale gelen ödenekle de bir benzerliği bulunmamaktadır. Bankadan alınan promosyon bedelleri ne bağış, ne de yardımdır, bu nedenle 5018 sayılı Yasa kapsamında değerlendirilebilecek bir harcama da değildir.
Kamu Mali Kontrol Yasasının 11. maddesinde Valilikçe ve diğer üst yöneticilerin de sorumluluğunu irdeleyen Sayıştay Genel Kurulu'nun 14.6.2007 gün ve 5189/1 sayılı kararında;... genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde görüş belirtmesi uygun bulunmamaktadır." denilmek suretiyle bu yöneticilerin her şeyden sorumlu olmayacağı ifade edilmiştir.
237 Sayılı Taşıt Kanununun 21.4.2005 gün ve 5335 sayılı Yasa ile getirilen imkanlar valilikçe il özel idaresi bütçesinden araç alma imkanı sağlanmaktadır. Buna ek olarak hizmet alımı yoluyla araç gereksinimlerini karşılama imkanı da tanımıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olmayan köylerle, köylerin oluşturduğu birliklerin mevcut mevzuat çerçevesinde her türlü aracı almaya müsait oldukları da gözardı edilemez.
Promosyon karşılığı araç alınması yoluyla ortaya çıkmış kamu zararının varlığını gösteren hiçbir kanıt bulunmaması, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşması için yasada aranan şartların oluşmadığı göstermektedir.
Banka promosyonu ile valinin eşine uçak bileti alınması ile ilgisi iddiada yer alan hususların, dosyada belgeler ışığında tutanağı değerlendirildiğinde bir dayanağının bulunmadığı, böyle bir ödemenin olması halinde bile il özel idare bütçesinden yapılacak temsil, Ağırlama ve Tören Giderleri Yönetmeliğinin (Sayıştay Başkanlığının 5.1.1988 gün ve 233933/2 sayılı görüşü ile yürürlüğe konulmuştur.) 3. maddesinde yer alan; "Temsil, ağırlama ve törenlere ait giderlerin, konu, kapsam ve miktarı ile davet edileceklerin tayini valinin taktirindedir. Bu giderlerin yapılmasını gerektiren tören ve toplantıya valinin katılması şartı aranmaz. Bu törene toplantılar Valinin tensibi ile eşi veya valinin vereceği yetki içerisinde vali yardımcıları ve ilçe kaymakamları tarafından da düzenlenir" şeklinde yeralan düzenleme karşısında uygulamanın suç olarak nitelendirilemeyeceği açıktır. Bu uygulamayı yapanların eylemleri, töresel değerler ve tazmin hukukuna uyulmamasından dolayı işleme tabi tutulması gerektiği düşünülebilse de ceza yasasına göre soruşturma şartlarının bulunmadığı açıktır. Oysa ki dosyadaki belgelere göre vali eşi için alınan uçak biletinin kredi kartıyla ve promosyon hesabının kapatılmasından sonra alındığı görülmektedir.
Dosyadaki bilgi ve belgeler ışığında Bayburt eski valisi … ile Bayburt İl Özel İdare Genel Sekreteri …'nın yaptığı iş ve işlemlerde kamu zararı oluşmadığı gibi özel harcama yapıldığına ilişkin herhangi bir somut kanıt bulunmadığı bu nedenle yetkili merciin soruşturma izni verilmesine ilişkin … günlü, Tef.Ku.Bşk…. sayılı kararına yapılan itirazların kabul edilerek kararın kaldırılması gerektiği görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum.