13. Daire 2008/13541 E. , 2010/7674 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2008/13541
Karar No: 2010/7674
Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı - ANKARA
Vekili : …
Davalı İdare Yanında Müdahil: …
Vekili : …
Davanın Özeti : … AŞ'nin (…) … A.Ş.'deki %100 oranındaki hissesinin blok satış yöntemi ile özelleştirilmesi amacıyla 25.09.2008 tarihinde yapılan ihalenin ve ihale komisyonu kararının; açık artırma usulü ile yapılan ihaleye iki firmanın teklif verdiği, ihalelerde rekabetin oluşması ve şirketin gerçek değeri üzerinden kârlı bir şekilde satılabilmesi için ihaleye iştirak eden firmaların bedel arttırımına katılmaları ve teklif bedellerini yükseltmeleri gerektiği, oysaki dava konusu ihaleye katılan firmalardan … A.Ş.'nin açık artırma aşamasında bedel artırımı yapmadan ihaleden çekildiği ve ihalenin zorunlu olarak … A.Ş. üzerinde kaldığı, bu nedenle ihalede rekabet koşullarının sağlandığından söz edilemeyeceği, öte yandan özelleştirilen şirketin bulunduğu bölgenin kayıp ve kaçak oranında son yıllarda meydana gelen düşüş ve abone sayısı ile satılan enerji miktarındaki artış dikkate alındığında şirketin tespit edilen değerinin gerçek değerini yansıtmadığı ve satışının düşük bedelle gerçekleştiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Dava konusu işlemlerin idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi gereken işlemler niteliğinde olmadığı, davacının uyuşmazlık konusu işlemler hakkında dava açma ehliyeti bulunmadığı, idarenin, ihalede en geniş katılımla rekabet koşullarının sağlanması için tüm girişimlerde bulunduğu, bu amaçla dava konusu ihaleye ilişkin ilânın Resmî Gazete'de, ülke çapında dağıtımı yapılan gazetelerde ve idarenin internet sitesinde yayımlandığı, ilândan sonra şartname alan 10 yatırımcıdan ön yeterlilik için 7 yatırımcının başvuru yaptığı ve bunların tümünün ön yeterlilik aldığı, pazarlık usulünün uygulanması öngörülen ihalelerde en az iki teklifin bulunması gerektiği, dava konusu ihaleye teklif veren … A.Ş. ve … A.Ş. ile 23.09.2008 tarihinde ayrı ayrı, 25.09.2008 tarihinde ise müştereken nihaî pazarlık görüşmelerinin yapıldığı, bu bağlamda ayrı ayrı yapılan pazarlık görüşmelerinde her iki yatırımcıdan birer revize teklif ve müştereken yapılan pazarlık görüşmelerinde ise önceden bildirilmek ve tutanak altına alınmak kaydıyla elemesiz turda kapalı zarf içerisinde teklif alındığı ve ihalenin açık artırma yapılmak suretiyle sonuçlandırıldığı, açık artırma aşamasında her iki yatırımcıya tekliflerini yükseltme olanağı tanındığı, idarenin teklif sahiplerine tekliflerini yükseltme konusunda herhangi bir baskı yapmasının söz konusu olamayacağı, özelleştirilen şirkete ait değer tespit raporu ve ihale komisyonu kararları dikkate alındığında ihale sonucunda verilen teklifin değer tespit raporunda belirlenen şirket değerinin üstünde olduğu ve ihalenin 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'da belirtilen usul ve esaslara uygun olarak gerçekleştirildiği, öte yandan şirketin bulunduğu bölgenin kayıp ve kaçak oranı en yüksek olan üçüncü bölge olduğu dikkate alındığında yapılan özelleştirmenin kamu yararına da uygun olduğu ileri sürülerek davanın usul ve esastan reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı İdare Yanında Müdahil Savunmasının Özeti: Dava konusu ihalenin usulüne uygun olarak kamuoyuna duyurularak tüm isteklilerin katılımının sağlandığı ve katılımcılara eşitlik ilkesine uygun davranıldığı, ihalelerde rekabet koşullarının oluşup oluşmadığı yönünden değerlendirme yapılırken sadece ihaleye iştirak eden firma sayısı ve bunların sundukları teklifler yönünden değil ihalenin ilânından sonuçlandırıldığı aşamaya kadar ki tüm ihale aşamasının dikkate alınması gerektiği, ilândan sonra 10 yatırımcının şartname aldığı ve ön yeterlilik için başvuru yapan 7 yatırımcının tamamının ön yeterlilik aldığı, pazarlık usulüne uygun bir ihalede birden fazla teklifin bulunması, teklif sahiplerinden kapalı zarf içerisinde teklif alınması ve bu tekliflerin serbestçe sunulmasının gerektiği, dava konusu ihalede de birden fazla teklif sahibinin ihaleye iştirak ettiği, rekabetin tam olarak sağlanması amacıyla yapılan açık artırmada en yüksek teklifin … ABD Doları olduğu düşünülerek teklifin … ABD Doları olarak artırıldığı, ancak … A.Ş.'nin teklifini değiştirmeyerek ihaleden çekilmesi sonucu ihalenin … A.Ş. üzerinde kaldığı, idarenin tekliflerin arttırılması konusunda katılımcılara baskı yapmasının söz konusu olamayacağı, ihale konusu şirketin değerinin üzerinde bir rakamla ihale edildiği, ihaleye katılan diğer firmanın teklifini değiştirmesini şart olarak koşmanın mevzuata aykırı olacağı, kapalı zarf içerisinde alınan tekliflerin düşük olmasının açık artırmaya geçilirken belirlenen rakamın üzerinde sonuçlanan ihaleyi sakatlamayacağı, pazarlık koşulları ile rekabet ortamının oluşup oluşmadığının ihaledeki tur sayısı ya da diğer firmanın düşük teklifi üzerinden değil, ihale sonucu ulaşılan rakam üzerinden değerlendirilmesi gerektiği, diğer firmaların bölgedeki kayıp ve kaçak oranını gözeterek ihaleye katılmadıkları, kendilerinin ise bölgedeki kayıp ve kaçak oranını düşürebilecekleri öngörü ve çalışmasıyla ihaleye girdikleri, şirketin hizmet verdiği bölgedeki kayıp ve kaçak oranının yüksek olmasının şirket tekliflerini etkilemesinin ve ihalenin açık artırmaya geçilirken açıklanan bedele yakın bir bedelle sonuçlanmasının doğal olduğu, dava konusu ihalenin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna uygun olarak gerçekleştiği ve kamu yararına uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'ın Düşüncesi :Özelleştirme amacıyla yapılacak ihalelerin, kamu yararı ve ülke çıkarlarını gözeterek gerçekleştirilmesi ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümleri ile belirlenen yetki ve ihale usulü çerçevesinde özelleştirilecek kuruluşun en yüksek bedel ile satışının sağlanması gerektiği kuşkusuzdur. 25.09.2008 tarihli uyuşmazlığa konu pazarlık usulüyle yapılan ihalede ise, … A.Ş.'deki %100 oranındaki hissenin üzerine ihale edilen teklif sahibi dışındaki şirketin, ihalesi yapılan şirketin hisse değerinin çok altında teklif vermesi, elemesiz turda ve açık artırmada bu teklifini değiştirmemesinden dolayı 4046 sayılı Kanun'un 18.maddesinde yer verilen pazarlık usûlü koşullarının gerçekleşmediği ve yeterli rekabetin sağlanamadığı sonucuna varıldığından dava konusu işlemlerin iptalinin uygun olacağı düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …'in Düşüncesi : Dava, … AŞ'nin (…) … A.Ş.'deki %100 oranındaki hissesinin blok satış yöntemi ile özelleştirilmesi amacıyla 25.09.2008 tarihinde yapılan ihalenin ve ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1.maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanunun amacının, bu maddede sayılan kuruluşların ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu, 3/c maddesinde de, kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayrî ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Kurul'un görevleri arasında olduğu, 18. maddesinin (B) bendinde ise; özelleştirme programına alınan kuruluşların değer tespiti çalışmalarının bu Kanuna göre idarece oluşturulan değer tespit komisyonları tarafından yürütüleceği öngörülmüş; bu bendin (c) alt bendinde de komisyonun görevleri belirlenmiştir. Aynı maddenin "İhale Komisyonlarının Oluşumu ile İhale Usul ve İşlemleri" başlıklı (C) bendinde ise, bu maddenin (A) bendinde yer alan özelleştirme yöntemlerinin uygulanmasına ilişkin ihale işlemlerinin bu Kanuna göre oluşturulan ihale komisyonları tarafından yürütüleceği belirtilmiş, komisyonun oluşumu, çalışması ve görevleri düzenlenmiş, ihale usulleri arasında sayılan pazarlık usulü: "İhalelere birden fazla teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif almak şartıyla başlanabilir... Teklif sahipleri ile birden fazla pazarlık görüşmesi yapılabilir. Pazarlık görüşmeleri teklif sahipleri ile ayrı ayrı yapılır. Pazarlık görüşmelerinin, ihalenin herhangi bir aşamasında pazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahipleri ile müştereken yapılmasına komisyonca karar verilebilir. Komisyonca, pazarlık görüşmeleri sırasında ortaya çıkabilecek yeni durumlar karşısında, rekabete engel teşkil etmemek, ihale ilânında ve/veya şartnamede yer alan hususlara aykırı olmamak ve pazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahiplerine eşit olarak uygulanmak kaydı ile yeni esaslar belirlenebilir. Komisyonca gerekli görüldüğü takdirde ihale, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırılabilir. Bu husus ilânda ve/veya şartnamede belirtilir. Görüşmeler komisyon tarafından bir tutanakla tespit edilir, tutanak komisyon üyeleri ve teklif sahiplerince imzalanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Dava dosyası içerisinde mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden, anılan ihalede iki teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif alınmak suretiyle pazarlık usulüyle ihaleye başlandığı (ihale üzerinde kalan şirketin … ABD Doları, diğer şirketin … ABD Doları teklifte bulunduğu), ihale üzerinde kalan şirket ile diğer şirketin teklifini revize ettiği (ihale üzerinde kalan şirket … ABD Doları, diğer şirket … ABD Doları olarak), bir elemesiz turdan oluşan pazarlık görüşmesinde diğer şirketin teklifini değiştirmediği, açık artırmaya geçildiği, İhale Komisyonu tarafından 25.09.2008 tarihinde açık artırma suretiyle yapılan görüşmelerde diğer şirketin yine teklifini değiştirmediği, ihale üzerinde kalan şirketin ise … ABD Doları bedelle ihale için peşin fiyat esasına göre nihaî ve kesin teklif olarak ve ihale şartnamesinde yazılı olan ödeme koşullarına uygun şekilde ödeneceğini teklif etmesi üzerine sözü edilen ihalenin 25.09.2008 tarihli ihale komisyonu kararı ile bu firma üzerine ihale edildiği anlaşılmaktadır.
Özelleştirme amacıyla yapılacak ihalelerin, kamu yararı ve ülke çıkarlarını gözeterek gerçekleştirilmesinin gerektiği kuşkusuzdur. 4046 sayılı Kanun hükümleri ile belirlenen yetki ve ihale usulü çerçevesinde özelleştirilecek kuruluşun en yüksek bedel ile satışını sağlamanın amaçlanması tabiidir. Ancak, 25.09.2008 tarihli uyuşmazlığa konu pazarlık usulüyle yapılan ihalede, … A.Ş.'deki %100 oranındaki hissenin üzerine ihale edilen teklif sahibi dışındaki şirketin, ihalesi yapılan şirketin hisse değerinin çok altında teklif vermesi, elemesiz turda ve açık artırmada bu teklifini değiştirmemesinden dolayı Yasada yer verilen pazarlık usûlü koşullarının gerçekleşmediği ve yeterli rekabetin sağlanamadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durumda ihalede ve bu ihaleyi sonuçlandıran ihale komisyonu kararında kamu yararına ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.
Belirtilen nedenle, dava konusu işlemlerin iptalinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, … AŞ'nin (…) … A.Ş.'deki %100 oranındaki hissesinin blok satış yöntemi ile özelleştirilmesi amacıyla 25.09.2008 tarihinde yapılan ihalenin ve ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1.maddesinin (A) fıkrasında, bu Kanunun amacının, bu maddede sayılan kuruluşların ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu belirtilmiştir. Kanun'un 2. maddesinde özelleştirme uygulamalarındaki ilkeler sayıldıktan sonra son fıkrasında, Kanundaki amaç ve ilkeler doğrultusunda alınacak kararlarda öncelikler ile bunların tabi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve usullerin, kuruluşların nitelikleri ve ülke ekonomisinin gerektirdiği şartlar da dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulu'nca saptanacağı hükme bağlanmıştır. Kanun'un 3/c maddesinde de, kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayrî ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Kurul'un görevleri arasında olduğu kuralı yer almıştır.
Kanun'un "Özelleştirme Yöntemleri, Değer Tespiti, İhale Yöntemleri" başlıklı 18. maddesinin (B) bendinde ise; özelleştirme programına alınan kuruluşların değer tespiti çalışmalarının bu Kanuna göre idarece oluşturulan değer tespit komisyonları tarafından yürütüleceği öngörülmüş; bu bendin (c) alt bendinde de komisyonun görevleri belirlenirken, "Komisyon; değer tespit çalışmalarını, özelleştirilecek kuruluşun niteliği, gördüğü hizmetin özelliği, gelecekteki nakit akımı potansiyeli, faaliyette bulunduğu sektör ve pazarın özellikleri, sahip olduğu sınaî, ticarî ve sosyal tesisler, makine araç ve gereçler, teçhizat, malzeme ve hammadde ile yarı mamul ve mamul madde stokları, her türlü taşınır ve taşınmaz malları, vasıfları ve hali hazır durumları, senetli ve senetsiz bütün alacak ve borçları ile bilumum hak ve yükümlülükleri ve özelleştirilecek kuruluşa uygulanacak özelleştirme yöntemini de dikkate alarak uluslararası kabul görmüş olan; indirgenmiş nakit akımları (net bugünkü değer), defter değeri, net aktif değeri, amortize edilmiş yenileme değeri, tasfiye değeri, fiyat/kazanç oranı, piyasa kapitalizasyon değeri, piyasa değeri/defter değeri, ekspertiz değeri, fiyat/nakit akım oranı metodlarından en az ikisini uygulamak suretiyle yürütür." denilmiş, aynı maddenin "İhale Komisyonlarının Oluşumu ile İhale Usul ve İşlemleri" başlıklı (C) bendinde ise, bu maddenin (A) bendinde yer alan özelleştirme yöntemlerinin uygulanmasına ilişkin ihale işlemlerinin bu Kanuna göre oluşturulan ihale komisyonları tarafından yürütüleceği belirtilmiş, komisyonun oluşumu, çalışması ve görevleri düzenlenmiş, ihale usulleri arasında sayılan pazarlık usulü: "İhalelere birden fazla teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif almak şartıyla başlanabilir... Teklif sahipleri ile birden fazla pazarlık görüşmesi yapılabilir. Pazarlık görüşmeleri teklif sahipleri ile ayrı ayrı yapılır. Pazarlık görüşmelerinin, ihalenin herhangi bir aşamasında pazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahipleri ile müştereken yapılmasına komisyonca karar verilebilir. Komisyonca, pazarlık görüşmeleri sırasında ortaya çıkabilecek yeni durumlar karşısında, rekabete engel teşkil etmemek, ihale ilânında ve/veya şartnamede yer alan hususlara aykırı olmamak ve pazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahiplerine eşit olarak uygulanmak kaydı ile yeni esaslar belirlenebilir. Komisyonca gerekli görüldüğü takdirde ihale, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırma suretiyle sonuçlandırılabilir. Bu husus ilânda ve/veya şartnamede belirtilir. Görüşmeler komisyon tarafından bir tutanakla tespit edilir, tutanak komisyon üyeleri ve teklif sahiplerince imzalanır." biçiminde tanımlanmıştır.
Olayda, Özelleştirme Yüksek Kurulunun … tarih ve …. sayılı kararıyla özelleştirme programına alınan ve 07.01.2005 tarihli Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı ile de özelleştirme yöntemi belirlenen …'a ait … A.Ş.'deki %100 oranındaki kamu hissesinin ihale şartnamesinde belirtilen usûl ve koşullarla yukarıda belirtilen Kanun hükümlerine uygun olarak ihaleye çıkarıldığı, değer tespit komisyonu ile ihale komisyonunun Yasaya uygun oluşturulduğu, değer tespitinin danışmanlık hizmeti veren firmaya yaptırılan değerleme raporu ve değer tespit sonuç raporundaki veriler esas alınarak %100 oranındaki hisse için indirgenmiş nakit akımı yönteminin uygulanmasıyla bulunan değerinin … ABD Doları (… TL) olarak tespit edildiği, bu değer esas alınarak pazarlık usûlüyle 25.09.2008 tarihinde yapılan ihalede İhale Komisyonunca en yüksek teklif sahibi … A.Ş'ye … ABD Doları bedelle ihale edildiği görülmektedir.
Dava dosyası içerisinde mevcut İhale Komisyonu tarafından uygulanan ihale yöntemi ve ihale sürecine ilişkin bilgi ve belgelerin incelenmesinden, anılan ihalede iki teklif sahibinden kapalı zarf içerisinde teklif alınmak suretiyle pazarlık usulüyle ihaleye başlandığı (ihale üzerinde kalan şirketin … ABD Doları, diğer şirketin … ABD Doları teklifte bulunduğu), ihale üzerinde kalan şirket ile diğer şirketin teklifini revize ettiği (ihale üzerinde kalan şirket … ABD Doları, diğer şirket … ABD Doları olarak), bir elemesiz turdan oluşan pazarlık görüşmesinde diğer şirketin teklifini değiştirmediği, açık artırmaya geçildiği, İhale Komisyonu tarafından 25.09.2008 tarihinde açık artırma suretiyle yapılan görüşmelerde diğer şirketin yine teklifini değiştirmediği, ihale üzerinde kalan şirketin ise … ABD Doları bedelle ihale için peşin fiyat esasına göre nihaî ve kesin teklif olarak ve ihale şartnamesinde yazılı olan ödeme koşullarına uygun şekilde ödeneceğini teklif etmesi üzerine sözü edilen ihalenin 25.09.2008 tarihli ihale komisyonu kararı ile bu firma üzerine ihale edildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği gibi, özelleştirme amacıyla yapılacak ihalelerin, yukarıda anılan 4046 sayılı Kanun hükümleri ile belirlenen yetki ve ihale usulü çerçevesinde özelleştirilecek kuruluşun en yüksek bedel ile satışını sağlamak amacıyla kamu yararı ve ülke çıkarlarını gözeterek gerçekleştirilmesinin gerektiği kuşkusuzdur. Ancak, 25.09.2008 tarihli uyuşmazlığa konu pazarlık usulüyle yapılan ihalede, … A.Ş.'deki %100 oranındaki hissenin üzerine ihale edilen teklif sahibi dışındaki şirketin, ihalesi yapılan şirketin hisse değerinin çok altında teklif vermesi, elemesiz turda ve açık artırmada bu teklifini değiştirmemesi karşısında Kanunda öngörülen pazarlık usûlü koşulları gerçekleşmemiş ve yeterli rekabet sağlanmamıştır. Dolayısıyla anılan ihalede ve bu ihaleyi sonuçlandıran ihale komisyonu kararında kamu yararına ve kanuna uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, …'ın, … A.Ş.'deki %100 oranındaki hissesinin blok satış yöntemi ile özelleştirilmesi amacıyla 25.09.2008 tarihinde yapılan ihalenin ve ihale komisyonu kararının iptaline, aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderlerinin davalı idareden alınarak davacıya, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacı vekiline verilmesine, artan posta giderinin istemi halinde davacıya iadesine 08.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.