1. Daire 2008/1444 E. , 2009/334 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2008/1444
Karar No : 2009/334
Belediyede veya il özel idaresinde çalışan daimi işçinin, aynı belediyede meclis üyesi veya aynı il özel idaresinde il genel meclisi üyesi olarak görev yapıp yapamayacağı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine yönelik istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlığın 28.11.2008 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 4701 sayılı yazısının eki İçişleri Bakanlığının 5.8.2008 günlü, Hukuk Müşavirliği 11130 sayılı yazısında aynen;
''Bakanlık 1. Hukuk Müşavirliğinin değişik illerden aldığı yazılarda bir belediyede veya il özel idaresinde çalışan daimi işçinin, işçilik görevinden ayrılmadan aynı zamanda belediye meclisi üyesi veya il genel meclisi üyesi üyeliğini yürütüp yürütemeyeceği sorulmaktadır.
Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde;
1. 2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinde büyükşehir belediye meclislerine katılacak üye sayısı;
9 uncu maddesinde, kimlerin il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliğine seçilebilecekleri; Ek 3 üncü maddesinde, kamu kurumu niteliğinde bir kuruluşta memur veya kadrolu işçi olarak çalışmakta iken bu görevinden ayrılarak Belediye Başkanı seçilmiş olup da yeniden aday olamayan veya seçilemeyenlerin eski görevlerine veya uygun eşdeğer bir göreve atanabilmeleri; 36 ncı maddesinde ise, bu Kanunda özel hüküm bulunmayan hallerde 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun ile 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun ve bunların ek ve değişikliklerinin bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanacağı düzenlenmiştir.
2. 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesinde milletvekili seçilemeyecek olanlar sayma yoluyla belirlenmiştir. 18 inci maddesinde ise, işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlilerinin görevlerinden ayrılma isteğinde bulunmadıkça adaylıklarını koyamayacakları ve aday gösterilemeyecekleri hükme bağlanmıştır.
3. 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 12 nci maddesinde, büyükşehir belediye meclisinin büyükşehir belediyesinin karar organı olduğu; 28 inci maddesinde, Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümleri ilgisine göre büyükşehir, büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyeleri hakkında da uygulanacağı öngörülmüştür.
4. a) 5393 sayılı Belediye Kanununun meclisin görev ve yetkilerini düzenleyen 18 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (I) bendinde, "Norm kadro çerçevesinde belediyenin ve bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek.", belediye meclisinin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. 20 inci maddesinde, belediye meclisinin toplantı süreleri düzenlenmiş, 24 üncü maddesinde ihtisas komisyonları kurabilmesi öngörülmüştür. Kanunun 27 nci maddesinde, belediye başkanı ve meclis üyeleri, münhasıran kendileri, ikinci derece dahil kan ve kayın hısımları ve evlatlıkları ile ilgili işlerin görüşüldüğü meclis toplantılarına katılamayacakları; 28 inci maddesinde, belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları düzenlenmiştir.
b) 5393 sayılı Kanunun meclis üyeliğinin sona ermesini düzenleyen 29 uncu maddesinde ise, "Meclis üyeliği, ölüm ve istifa durumunda kendiliğinden sona erer. Meclis üyeliğinden istifa dilekçesi belediye başkanlığına verilir ve başkan tarafından meclisin bilgisine sunulur. Özürsüz veya izinsiz olarak arka arkaya üç birleşim günü veya bir yıl içinde yapılan toplantıların yarısına katılmayan üyenin üyeliğinin düşmesine, savunması alındıktan sonra üye tam sayısının salt çoğunluğuyla karar verilir. Belediye meclisi üyeliğine seçilme yeterliliğinin kaybedilmesi durumunda, valinin bildirmesi üzerine Danıştay tarafından üyeliğin düşmesine karar verilir.", denilmektedir.
c) 32 nci maddesinde, belediye meclis başkan ve üyelerinin huzur ve izin hakları düzenlenmiş, 48 inci maddesinde belediye teşkilatında birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi belediye meclisinin kararıyla olacağı hükme bağlanmıştır.
5. Bu konuda 5393 sayılı Belediye Kanunundaki hükümlere benzer hükümler 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununda da mevcuttur.
a) 5302 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde il genel meclisinin il özel idaresinin karar organı olduğu; 10 uncu maddesinde, norm kadro çerçevesinde il özel idaresinin ve bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar verebileceği düzenlenmiştir. 12 nci maddesinde, il genel meclisinin toplantı süreleri düzenlenmiş, 16 ncı maddesinde ihtisas komisyonları kurabilmesi öngörülmüştür.
b) 5302 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinde, "İl genel meclisi başkanı ve üyeleri, münhasıran kendileriyle veya ikinci derece dahil kan, kayın hısımları ve evlatlıkları ile ilgili işlerin görüşüldüğü meclis toplantılarına katılamazlar."; 20 nci maddesinde, "İl genel meclisi üyeleri, görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle il özel idaresi ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz."; 21 inci maddesinde, "İl genel meclisi üyeliği, ölüm ve istifa durumunda kendiliğinden sona erer. Özürsüz veya izinsiz olarak arka arkaya üç birleşim günü veya bir yıl içinde yapılan toplantıların yarısına katılmayan üyenin üyeliğinin düşmesine, savunması alındıktan sonra üye tam sayısının salt çoğunluğuyla karar verilir. İl genel meclisi üyeliğine seçilme yeterliliğinin kaybedilmesi durumunda, valinin bildirmesi üzerine Danıştay tarafından üyeliğin düşmesine karar verilir." hükümlerine yer verilmiştir.
c) 24 üncü maddesinde, belediye meclis başkanı ve üyelerinin huzur ve izin hakları düzenlenmiş, 25 inci maddesinde belediye teşkilatında birimlerin kurulması, kaldırılması veya birliştirilmesi il genel meclisinin kararıyla olacağı hükme bağlanmıştır.
6. Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 2 nci maddesinde, "Bu Yönetmelik belediyeler ve bağlı kuruluşları ile belediye ve il özel idarelerinin üye oldukları mahalli idare birliklerinde istihdam eden memur, sözleşmeli personel, sürekli işçi ve geçici iş pozisyonlarında çalıştırılanları kapsar." düzenlenmesi bulunmakta, benzer bir düzenleme İl Özel İdareleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 2 nci maddesinde, "Bu Yönetmelik, il özel idarelerinde ve 25.6.1927 tarihli ve 1151 sayılı Bozcaada ve İmroz Kazalarının Mahalli İdareleri Hakkında Kanunda düzenlenen ilçe özel idarelerinde istihdam edilen memur, sözleşmeli personel ve sürekli işçi statüsündeki personeli kapsar." şeklinde yer almaktadır.
7. 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesinde, "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi ... denir."; 8 inci maddesinde, "İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir."; 10 uncu maddesinde, "Nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş denir."; 63 üncü maddesinde, "Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir..." hükümleri bulunmaktadır.
8. 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanununun; 1 inci maddesinde, "Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, ... belediyelerde, özel idarelerde... sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır."; 2 nci maddesinde, "Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır." hükümleri yer almaktadır.
Bilindiği üzere; kanunlar arasında çatışma halinde geçerli kurallar "genel kanun- özel kanun", "önceki kanun-sonraki kanun" ilişkisi içinde belirlenir. 5393 sayılı Kanun 2531 sayılı Kanuna göre hem özel kanundur, hem de daha sonra çıkmıştır. Bu nedenle, 5393 sayılı Kanun hükümleri öncelikli olarak uygulanmalıdır. Ayrıca, Danıştay 1. Dairesinin 21.09.1984 gün ve Esas No:1984/224, Karar No:1984/209 sayılı kararında, İl özel idaresinin ortak olduğu bir anonim şirketin genel müdürlük görevini il özel idaresine "karşı" bir görev ya da iş olarak nitelendirmeye olanak bulunmadığı gerekçesiyle "il özel idare müdürlüğü görevinden ayrılan bir kişinin, özel idarenin ortak olduğu anonim şirketin genel müdürlük görevini üstlenmesinin 2531 sayılı Kanunun 2 inci maddesindeki yasak kapsamında bulunmadığı"na karar verilmiştir.
Yukarıda sayılan mevzuat çerçevesinde değerlendirildiğinde;
1. 2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinin 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesine ve 36 ncı maddesinin bu Kanunda özel hüküm bulunmayan hallerde, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununa gönderme yaptığı; 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununa gönderme yaptığı; 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci ve 18 inci maddeleri dikkate alındığında, 2839 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamına girmeyen işçi niteliği taşıyan kamu görevlilerinin, görevlerinden ayrılma isteğinde bulunmadan aday olabilecekleri; 28 Mart 2004 tarihinde yapılan Mahalli İdareler Genel Seçimler ile ilgili Yüksek Seçim Kurulunun 13.12.2003 tarih ve Karar No: 1191 nolu kararının da bu yönde olduğu,
2. 5393 sayılı Belediye Kanununun 28 inci maddesi ile 5302 sayılı il Özel İdaresi Kanununun 20 inci maddesinde düzenlenen "meclis üyelerinin görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle (il özel idarelerinde iki yıl süreyle) belediye veya il özel idaresi ve bunların bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz." hükmünün belediye veya il özel idaresi bünyesinde çalışan işçileri kapsaması konusunda tereddütler olduğu; 4857 sayılı İş Kanununa göre işçi, bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi olarak tanımlandığı; bu kanundaki iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme olduğu; Türk Dil Kurumu sözlüğünde taahhüdü, "Bir şey yapmayı üstüne alma, üstlenme" olarak tanımlandığı; 4857 sayılı Kanun kapsamında yapılan sözleşmenin bir taahhüt olarak değerlendirilmesi durumunda, konunun, 5393 sayılı Kanunun 28 inci maddesi ile 5302 sayılı Kanunun 20 inci maddesi kapsamında düşünülmesi gerekeceği ve bu nedenle de, belediye meclisi veya il genel meclisi üyeliği ile aynı belediyede veya il özel idaresinde işçi olarak çalışmanın bağdaşmayacağı,
3. Diğer taraftan belediye meclisinin belediyenin, il genel meclisinin il özel idaresinin karar organı olduğu; belediye ve il özel idaresi teşkilatında birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesine karar verdikleri; ayrıca, norm kadro çerçevesinde belediyenin ve il özel idaresi ile bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar verme de görevlerinin de bulunduğu; her iki kurumun "Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliği'nin sürekli işçi pozisyonlarında çalıştırılan personeli de kapsadığı; her ne kadar 5393 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde "belediye başkanı ve meclis üyeleri", 5302 sayılı Kanununun 19 maddesinde "İl genel meclisi başkanı ve üyeleri".".. münhasıran kendileri, ikinci derece dahil kan ve kayın hısımları ve evlatlıkları ile ilgili işlerin görüşüldüğü meclis toplantılarına katılamazlar." hükmü bulunsa da, belediye meclisi üyeliği veya il genel meclisi üyeliği ile aynı belediyede ya da il özel idaresinde işçi olarak çalışmanın idarenin işleyişi üzerinde olumsuz etkileri olacağı,
4. Ayrıca, kadrolu işçilik sürekli bir iş olmasına rağmen, belediye meclisi üyeliği ile il genel meclisi üyeliğinin sürekli bir iş olmadığı; 5393 sayılı Kanuna ve 5302 sayılı Kanununa göre belediye meclisinin ve il genel meclisinin her ay beş güne kadar toplanabildiği; buna komisyon toplantılarının da ilave edilmesi durumunda, belediyede veya il özel idaresinde çalışan işçinin belediye meclisi üyesi ya da il genel meclisi üyesi olması halinde bu kişinin iş akdinden doğan yükümlülüklerinin aksayabileceği,
5. 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 18 inci maddesinde aday olacak işçilere görevlerinden ayrılma isteğinde bulunma zorunluluğu getirilmeyerek aday olan işçilerin işlerinden ayrılmasının önlendiği; ancak, bu Kanunda belediye meclisi üyeliğine seçilen işçilerin görevlerinden ayrılıp ayrılmamaları konusunda herhangi bir hüküm bulunmamakla birlikte, 2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun Ek 3 üncü maddesinde, kamu kurumları ile kamu kurumu niteliğinde bir kuruluşta memur veya kadrolu işçi olarak çalışmakta iken bu görevinden ayrılarak Belediye Başkanı seçilmiş olup da yeniden aday olmayan veya seçilemeyenlerin tekrar eski görevlerine veya eşdeğer göreve atanabileceğinin düzenlendiği,
Değerlendirilmektedir.
Sonuç olarak, tüm bu değerlendirmeler çerçevesinde, belediyede veya il özel idaresinde işçi olarak çalışmak ile aynı belediye ya da il özel idaresinde meclis üyeliğinin bağdaşmayacağı; bir belediyede veya il özel idaresinde çalışan işçinin aynı belediyede ya da il özel idaresinde meclisi üyesi olamayacağı değerlendirilmekle birlikte, bu konuda açık yasal bir hükmün de bulunmadığından Danıştay Başkanlığının görüşüne ihtiyaç duyulmuştur. Yapılacak işlemlerin hukuka uygunluğunun sağlanması açısından önem taşıyan ve uygulamada tereddüt yaratan konuya ilişkin Danıştay 1. Daire Başkanlığının görüşünün alınması hususunda gereğinin yapılmasını arz ederim." denilmekte olduğundan konu incelenerek;
Gereği Görüşülüp Düşünüldü:
İstem, belediyede veya il özel idaresinde çalışan daimi işçinin, aynı belediyede meclis üyesi veya aynı il özel idaresinde il genel meclisi üyesi olarak görev yapıp yapamayacağı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir.
2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinde, "2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesinde belirtilen sakıncaları taşımamak şartıyla, yirmibeş yaşını dolduran her Türk vatandaşı belediye başkanlığına, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliğine seçilebilir." hükmüne yer verilmiş, söz konusu 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesinde ise, milletvekili seçilemeyecek olanlar gösterilmiştir.
Bu hükümlere göre, belediye veya il özel idaresinde daimi işçi olarak çalışanlardan 2839 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen sakıncaları taşımayanlar, 25 yaşını doldurmuş ve Türk vatandaşı olmalarının dışında iş sözleşmesinin devam edip etmediğine bakılmaksızın belediye başkanlığına, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliğine adaylığını koyabilme ve seçilebilme haklarına sahiptir.
2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanununda, seçimlerde aday olabileceklerde ve seçilebileceklerde aranacak ortak nitelikler belirlendikten sonra, kamu görevlilerinden aday olabilmek için görevinden istifa etmesi zorunlu olanlar ve adaylığın kaybedilmesi veya seçilememeleri nedeniyle görevlerine iade edilmeleri zorunlu olanlar ile bu husustaki istisnalar ayrı ayrı belirtilerek hükme bağlanmıştır. Ancak, gerek 2972 sayılı Kanunda gerekse aynı Kanunun 36 ncı maddesi ile atıf yapılan 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununda mahalli idare seçimleri sonucu seçilen kamu görevlilerinden seçildikten sonra da eski görevlerinde devam edebileceklere ilişkin bir hükme yer verilmediği gibi il özel idaresinde veya belediyede işçi statüsünde çalışan kamu görevlilerinin seçildikten sonra bu görevleri sürdürmeye devam edebileceklerine imkan tanıyan bir istisna hükmüne de yer verilmemiştir.
Yürürlükteki mevzuatta belli bir konuda hüküm bulunmaması halinde, bu durumun istisnaya yol açacak şekilde yorumlanması suretiyle hukuki çözüme ulaşılması mümkün değildir. Bu itibarla, eğer yasa koyucunun 2972 sayılı Kanun uyarınca seçime katılan 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak çalışan daimi işçilerin seçildikten sonra il genel meclisi veya belediye meclisi üyeliği görevleri yanında işçi olarak eski görevlerini de sürdürebilecekleri yönünde bir istisna tanıma iradesi olsaydı, bu hususun da Kanunda belirtilen diğer istisnalar gibi açıkça hükme bağlanmış olması gerekirdi.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, il özel idaresinde veya belediyede işçi statüsünde çalışan kişilerin , il genel meclisi veya belediye meclisi üyeliğine adaylığını koyabilme ve seçilebilme konusunda her hangi bir tereddüt bulunmamasına karşın, il özel idaresinde veya belediyede daimi işçi olarak çalışanların il genel meclisi veya belediye meclisi üyeliğine seçilmeleri durumunda, iş sözleşmeleri devam ederken meclis üyeliği görevini yürütüp yürütemeyecekleri hususunda duraksama vardır.
Anayasanın 127 nci maddesinde, Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir. şeklinde tanımlanmıştır.
Yerel ve ortak ihtiyaçların özerklik ilkesi ve demokratik yaşam biçimine uygun olarak karşılanması amacıyla halk oyuyla oluşturulan ve kamu tüzel kişiliğinin karar organı olan belediye meclisi ve il genel meclisinin, demokratik hukuk devleti ilkesine uygun, tarafsızlıkla görev yapmaları esas olup sübjektif takdir ve tercihlere açılım sağlayacak veya hizmet götürecek kesimler arasında karar organının tarafsızlığı bakımından kuşkulara yol açabilecek yapılandırmalardan arındırılmaları gerekmektedir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 12 nci maddesinde, büyükşehir belediye meclisinin, büyükşehir belediyesinin, 5393 sayılı Belediye Kanununun 17 nci maddesinde de, belediye meclisinin, belediyenin karar organı olduğu; 5216 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, meclisin her ayın ikinci haftası, 5393 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde de, meclisin her ayın ilk haftası önceden kararlaştırılan günde toplanacağı, 5216 sayılı Kanunun 15 inci ve 5393 sayılı Kanunun 24 üncü maddelerinde, belediye meclisi üyeleri arasından seçilecek kişilerden oluşan ihtisas komisyonları kurulabileceği, 5216 sayılı Kanunun 16 ncı ve 5393 sayılı Kanunun 33 üncü maddelerinde, belediye meclisinin kendi üyeleri arasından seçeceği belli sayıda kişinin encümenlerde yer alacağı; 5216 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde, büyükşehir belediye başkanının, 5393 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde de, belediye başkanının belediye idaresinin başı ve tüzel kişiliğin temsilcisi olduğu hükme bağlanmıştır.
Bu hükümlerin yanında 5393 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde, belediye meclisinin, personelin performans ölçütlerini görüşerek karara bağlamak, bütçe ve kesin hesabı kabul etmek, belediyenin ve bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek gibi görev ve yetkilerinin bulunduğu, 25 nci maddesinde, belediye başkanınca meclise sunulan önceki yıla ait faaliyet raporu nedeniyle belli sayıda üyenin yetersizlik kararı verebileceği ve kararın Danıştayca uygun görülmesi halinde belediye başkanının başkanlıktan düşeceği, ayrıca üyelerin belediye başkanı hakkında gensoru önergesi verebileceği ve önergenin karara bağlanmasında yetersizlik kararı verilmesiyle ilgili hükümlerin uygulanacağı, 27 nci maddesinde, belediye başkanlarının ve meclis üyelerinin, münhasıran kendileri, ikinci derece dahil kan ve kayın hısımları ve evlatlıkları ile ilgili işlerin görüşüldüğü meclis toplantılarına katılamayacağı hükümlerine yer verilmiş, 5216 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde ise, Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin ilgisine göre büyükşehir, büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyeleri hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.
5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 9 uncu maddesinde, il genel meclisinin il özel idaresinin karar organı, 29 uncu maddesinde, valinin, il özel idaresinin başı ve tüzel kişiliğin temsilcisi olduğu hüküm altına alınmış, Kanunun, il genel meclisinin görev ve yetkileri, toplantı zamanları ve süreleri, ihtisas komisyonları kurulması, komisyonların çalışmaları, il encümeninin seçilmesi, başkan ve meclis üyelerinin görüşmelere katılamayacağı konularını düzenleyen pek çok hüküm 5393 sayılı Kanundaki hükümlerle paralellik arz etmektedir.
4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren deneceği, 63 üncü maddesinde de, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Belediyede veya il özel idaresinde çalışan daimi işçinin işvereninin, belediye veya il özel idaresi tüzel kişiliği olduğu, belediye başkanının veya valinin, ilgili idarenin başı ve tüzel kişiliğin temsilcisi olarak işveren sıfatıyla hareket edeceği ve kurumda çalışan işçinin, işinde gereği gibi çalışıp çalışmadığı, işine devam edip etmediği, işyerindeki tutum ve davranışları gibi birçok konuda işvereninin denetim ve gözetimi altında olacağı, gerektiğinde işverenin, bu kişiye Kanundan kaynaklanan çeşitli yaptırımları uygulayabileceği olağandır.
İl genel meclisinin veya belediye meclisinin, ilgili tüzel kişiliğin karar organı olarak söz konusu tüzel kişiliğin mali konulardaki iş ve işlemlerini denetlediği, belediye başkanının başkanlıktan düşürülmesine kadar uzanan yetkilerle donatıldığı, personelin performans ölçütlerini karara bağlamak, sürekli işçilere ait norm kadroların ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek gibi tüzel kişilikte çalışan işçileri doğrudan ilgilendiren bazı görev ve yetkilerinin bulunduğu dikkate alındığında, işçinin çalıştığı tüzel kişilikte aynı zamanda meclis üyesi olarak görev yapması halinde, işveren gibi hareket etmesine imkan sağlayacak bir statüye kavuşabileceği, işverenin işçi üzerindeki denetim ve yaptırım yetkilerinin kısmen de olsa kullanılamaz hale gelebileceği, işçinin işverenini denetleyebilmesi gibi iş hayatının olağan akışına aykırı bir durumla karşılaşılabileceği ve en önemlisi, il genel meclisi veya belediye meclisi üyesi olarak üstlenilen kamu görevinin yerine getirilmesinde tarafsızlık ilkesinin zedelenebileceği açıktır.
Öte yandan, belediye ve il genel meclisinin belirli toplantı süreleri olduğu, meclis üyelerinin aynı zamanda encümenlerde ve ihtisas komisyonlarında görev aldıkları, bu oluşumların da belirli zamanlarda toplandıkları göz önünde alındığında, daimi işçinin meclis üyesi olması halinde, hem iş akdinden doğan yükümlülüklerini, hem de meclis çalışmalarına katılma yükümlülüğünü aksatabileceği, yoğun çalışma gerektiren meclis üyeliği görevini aksatmasının meclisin işleyişini olumsuz etkileyebileceği, kaldı ki, meclis çalışmalarının hızlı ve verimli yürütülebilmesi için meclis üyelerinin toplantılara katılımları konusunda Kanunun öngördüğü kurallar dikkate alındığında, meclislerin daimi işçileri ilgilendiren kadroların ihdası, iptali ve değiştirilmesi, performans ölçütlerinin belirlenmesi ve denetim gibi hususları görüşeceği toplantılara işçi olan meclis üyesinin katılamayacağı, bu durumun da meclisin çalışma düzenine zarar verebileceği de kaçınılmazdır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, 4857 sayılı İş Kanunu ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu ve 5302 sayılı İl İdare Kanununun, belediye meclisi ve il genel meclisinin görev ve yetkilerini belirleyen hükümleri ile söz konusu meclislerin toplantı ve görüşme yapma, komisyon oluşturma, komisyon çalışmalarında görev alma, başkanlığa vekalet etme ve benzeri konuları düzenleyen hükümleri birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kamu kurumlarında çalışan daimi işçilerin, işçi olmalarından kaynaklanan statüleri ile aynı tüzel kişilikteki meclis üyeliği statüleri birbirleriyle çatışmakta, dolayısıyla meclis üyesi sıfat ve yetkilerini kullanarak aynı tüzel kişilikte karar alma, denetim ve yaptırım süreçlerine katılmalarının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, belediyede veya il özel idaresinde çalışan daimi işçinin görevinden ayrılmadan aynı belediyede meclis üyesi veya aynı il özel idaresinde il genel meclisi üyesi olarak görev yapamayacağı görüşüyle dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 18.2.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.