10. Daire 2008/2577 E. , 2011/4970 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2008/2577
Karar No: 2011/4970
Davacılar : 1- …
2-…
Vekili : …
Davalı : Sağlık Bakanlığı - ANKARA
Davanın Özeti :15.2.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin; 7. maddesinin 2. fıkrasının, 16. maddesi 3. fıkrasının, 17. maddesi 2. fıkrasının, 39/1. maddesi "b" bendinin, geçici 4. maddesi ve geçici 5. maddesinin; hukuka aykırı oldukları, dava konusu yönetmelik hükümleriyle getirilen düzenlemelerle Anayasal güvence altındaki serbest çalışma ve özel girişim özgürlüğü alanına müdahale edildiği, Anayasanın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamaların ancak yasa ile yapılabileceği, 1219 sayılı Yasa uyarınca her hekimin küçük tıbbi işlemleri yapabileceği, yönetmelikle "girişimsel tıbbi işlemler" yapılmasının yasaklandığı, mesul müdürlerin başka bir sağlık kuruluşunda görev yapamayacağı; tabiplerin en fazla iki özel sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabileceği yolundaki düzenlemenin çalışma hakkının engellenmesine neden olacağı; davalı idarenin dört yıl önce özel sağlık kuruluşu statüsü vererek kurulmasına izin verdiği güzellik merkezlerinin ve güzellik salonlarının ortadan kaldırıldığı, bunların sağlık kuruluşu statüsü kapsamından çıkartılmasının toplum sağlığı yönünden sakıncaları olacağı ve kamu yararına aykırı sonuç doğuracağı, belli süreli bir kurs sonucu verilen Bakanlıkça onaylı medikal estetik uygulama sertifikalarının geçersiz sayıldığı, kazanılmış haklarının ihlal edildiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun bu konularda Sağlık Bakanlığı'na Yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi verdiği, Danıştay Onuncu Dairesinin 5.2.2008 tarih ve E:2005/7831 K:2008/403 sayılı ve 7.11.2006 tarih ve E:2004/13345 K:2006/6302 sayılı kararların gereğinin yapıldığı, anılan kararlarda Tıpta Uzmanlık Tüzüğünde öngörülen uzmanlık dalları kapsamındaki işlem ve uygulamaların uzmanlarınca yapılması gerektiğinden sertifikalı pratisyen hekimlerce yapılmasının hukuka aykırı bulunduğu, güzellik uzmanlarınca yapılan bazı uygulama ve işlemlerin de tıbbi işlem olarak nitelendirilmesi ve tıbbi işlem sayılabilecek işlemlerin de güzellik salonlarında yapılmalarına olanak bulunmaması nedeniyle güzellik salonları ile güzellik merkezlerinin sağlık kuruluşu statüsünü kaybettikleri, Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde tanınmış olan izinlerin geçici maddelerle 1.1.2010 tarihine kadar kazanılmış hak olarak korunduğu, işleteni tabip olan merkezlerin polikliniğe veya muayenehaneye dönüşmesine imkan tanındığı, güzellik salonlarının ise, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik kapsamında belediyelerce ruhsatlandırılacağı, yapılan düzenlemelerin mevzuata uygun olduğu belirtilerek hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Yönetmeliğin "Poliklinik ve muayenehane" başlıklı 7.maddesinin 2. fıkrasında, "muayenehane; bir tabip tarafından mesleğini serbest olarak icra etmek üzere açılan, cerrahi ve girişimsel tıbbi işlemlerin yapılmadığı işyeri" olarak tanımlanmış; ancak muayenehanede yapılamayacak cerrahi ve girişimsel tıbbi işlemlerin neleri içerdiği yönetmelikte açıkça belirlenmemiştir.
Öte yandan, dava konusu Yönetmeliğin 38.maddesinin 1/b bendinde de, sağlık kuruluşunda gerçekleştirilebilecek cerrahi müdahaleler yönetmelikle belirlenmek yerine, davalı Bakanlıkça çıkartılacağı öngörülen Tebliğe bırakılarak dayanak alınan yasalara aykırı düzenleme yapılmıştır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu, 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun hükümlerinin davalı idareye verdiği görev ve yetkiye dayanarak, muayenehanede yapılamayacak işlemlerin idarece belirlenebileceği doğal olmakla birlikte, bu belirlemenin, 3359 sayılı Yasanın 9/1-c maddesiyle idareye tanınan yetki çerçevesinde ve yasada belirtildiği şekilde, yani yönetmelikle yapılması gerekmektedir. Zira, genel olarak idarenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetki olup; ancak yasalarda belirtildiği gibi kullanılabilir. Bu sebeple, davalı Bakanlığın, anılan yasal düzenlemelerden kaynaklanan düzenleme yetkisini, yasalarda belirtildiği gibi yönetmelik çıkarmak suretiyle kullanması zorunlu olup; belirtilen konuları yönetmelik dışında alt bir düzenlemeye bırakamayacağı da açıktır.
Yönetmeliğin 7.maddesinin 2. fıkrasında "muayenehane" tanımlanıp, düzenlenirken, cerrahi ve girişimsel tıbbi işlemlerin yapılmadığı işyeri olarak nitelenmek suretiyle, muayenehanede yapılamayacak işlemler de ifade edilmiş, dolayısıyla bir "yasaklama" da getirilmiştir. Ancak, "cerrahi ve girişimsel tıbbi işlemlerin" neler olduğunun Yönetmelikte gösterilmemiş olması, uygulamada belirsizlik yarattığı gibi, bunun tebliğ veya genelge daha alt düzenlemelere bırakılması da yasaların yönetmelikle düzenlemeyi öngören emredici kuralına aykırı olması nedeniyle hukuka aykırı bulunmaktadır.
-Dava konusu diğer madde ve düzenlemelere gelince;
Davacı tarafından, idarece yapılan bu düzenlemelerle, Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde tanınmış olan hakların ortadan kaldırıldığı ve hukuka uygun olarak alınmış sertifikaların geçersiz sayıldığı, çalışma özgürlüğünün ve kazanılmış hakların ihlal edildiği ileri sürülerek, iptalleri istenilmektedir.
Davalı idare tarafından ise; Danıştay Onuncu Dairesinin 5.2.2008 tarih ve E:2005/7831 K:2008/403 sayılı ve 7.11.2006 tarih ve E:2004/13345 K:2006/6302 sayılı kararları üzerine, Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerinin uygulanabilme olanağının kalmadığı, anılan kararlarda güzellik uzmanlarının yapabildiği bazı işlemlerin tıbbi işlem olarak nitelendirildiği ve sertifikalı tabiplerce yapılabilen bazı uygulamaların da sadece uzman doktorlarca yapılabileceğinin ve Medikal Estetik Eğitim Merkezi olma yetkisi verilen merkezlerde yapılan sertifika eğitiminin hukuka aykırı olduğunun belirtildiği, bu nedenle, dava konusu düzenlemelerin yapıldığı, kazanılmış hakların dikkate alınması suretiyle uyum süreci öngörüldüğü belirtilmektedir.
Genel hukuki durumlar, yasama veya yetkili idare organının düzenleyici bir işleminden kaynaklandığı için, koşulları da kendilerini doğuran kural tasarrufa tabidir. Bir kural işlemin değişmesi, ona dayanan hukuksal durumun da değişmesini gerekli kılar. Genel hukuksal durum, sürekli olma niteliğini ve özelliğini dayandığı kuraldan aldığı gibi şeklini de bu işlemden alır. Objektif hukuk düzeninde gerçekleşecek değişiklik, durumun varlığına son verebileceği gibi, şeklini de değiştirebilir. Kişilerin ise, lehlerine olan bir düzenleyici işlemin yürürlükte tutulması yönünden kazanılmış hakka sahip olamayacakları tartışmasızdır.
Bir düzenleyici işlem yürürlükte iken hukuka uygun olarak elde edilmiş hakların, düzenleyici işlem yürürlükten kaldırıldıktan sonra da, kazanılmış hak olarak korunması ve önceki düzenleme uyarınca elde edilen yetkilerin kullanımının sürdürülmesi ise, her durumda mutlak olarak mümkün olmayıp, sınırları bulunmaktadır. Bu sınırlar, doktrinde ve yerleşik yargı yararlarında kabul edildiği üzere; genel olarak, kazanılmış hak ilkesinin kamu düzeniyle, kamu yararıyla ve kamu hizmetinin gerekleriyle çatıştığı durumlarda ortaya çıkmaktadır. Hakkın geleceğe yönelik kullanımının korunması kamu düzenini bozacak veya kamu hizmetini aksatacak veya kamu yararına aykırı sonuçlar doğuracak nitelikte ise, böyle bir durumda geleceğe yönelik kazanılmış hak olamayacaktır. Bu durumlara, yargı kararının gereğinin yerine getirildiği durumları da eklemek gerekmektedir.
Danıştay Onuncu Dairesinin 5.2.2008 tarih ve E:2005/7831 K:2008/403 sayılı ve 7.11.2006 tarih ve E:2004/13345 K:2006/6302 sayılı kararlarıyla, Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerinin büyük ölçüde iptal edilmesi ve kararlardaki iptal gerekçeleri dikkate alındığında; anılan Yönetmelik kapsamındaki merkez ve güzellik salonlarının sağlık kuruluşu olma niteliğini kaybetmeleri, sertifikalı tabip ve güzellik uzmanlarınca yapılmakta olan bir çok uygulamanın artık yapılamayacak olması ve bu haliyle de Yönetmeliğin uygulanma olanağı kalmaması üzerine, dava konusu Yönetmeliğin 39. maddesinin 1. fıkrasının b bendiyle; Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik in yürürlükten kaldırılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
15.2.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin geçici 4. maddesinin 1. fıkrasında, Yönetmeliğin 39. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğe göre açılan merkezlerin ve ünitelerin uygunluk belgelerinin geçerlilik ve faaliyet süresinin 1.1.2010 tarihinde sona ereceği belirtilmek suretiyle, elde edilmiş olan izin ve belgeler kazanılmış hak kapsamında değerlendirilerek, yeni yönetmelik hükümlerine uyum sağlanması için yaklaşık iki yıllık bir geçiş süreci öngörülmüş; 4. fıkrasında ise; 39 uncu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile yürürlükten kaldırılan Yönetmelikte sayılan tıbbî işlemlerin tamamının, sertifika veya buna benzer yetki belgesine dayanılarak unvanlarda, "estetik" veya bu anlama gelecek herhangi bir ibare kullanılmaksızın tıp mesleğini icra yetkisi sahasına göre tabip veya uzman tabiplerin tıbbi uygulaması şeklinde yürütüleceği öngörülerek, yargı kararlarının gerekçeleri ve mevzuat hükümleri uyarınca tabiplerce veya uzman tabiplerce yapılması öngörülen tıbbi işlem niteliğindeki uygulamaların, bu tabiplerce veya uzman tabiplerce ve yürürlükten kaldırılan yönetmelik uyarınca alınmış olan ünvanlar kullanılmaksızın yapılacağı belirtilmekte olup, yargı kararıyla saptanmış hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaya ve faaliyetlerin mevzuat hükümlerine uygun hale getirilmesine yönelik bu düzenlemelerde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğin geçici 4. maddesinin 2. fıkrasında, sağlık kuruluşu statüsü sona eren ve işleteni tabip olan müstakil merkezlerin, güzellik salonuna veya ilgili mevzuat ile belirlenen şartlar ve standartlar sağlanarak muayenehane veya polikliniğe dönüştürülmesine olanak sağlanmıştır.Dolayısıyla işleteni tabip olan merkezlerin kazanılmış hakları dikkate alınarak, yeni yönetmelik hükümlerine uyum sağlamak suretiyle faaaliyetlerini sürdürme imkanı tanınmıştır.
Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasında ise, işleteni tabip olmayan müstakil merkezlerin, işletenin tercihine göre güzellik salonuna dönüştürülebileceği öngörülmüştür. Anılan hüküm, 31.12.2009 tarih ve 27449 (5. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliğinin 3.maddesiyle, "Birinci fıkrada sözü edilen ve müstakil açılan merkezlerin işleteni tabip değil ise bunlar işletenin tercihine göre güzellik salonuna veya tabip mesul müdür istihdam etmek şartıyla polikliniğe dönüştürülebilir. Polikliniğe dönüşme hakkı 15.2.2008 tarihi itibariyle uygunluk belgesine sahip ve bu tarih itibariyle faaliyette bulunan merkezlerin işletenleri tarafından 1.2.2010 tarihine kadar başvuruda bulunmak suretiyle kullanılabilir...." şeklinde değiştirilmek suretiyle, işletenin tabip olmaması durumunda, zorunlu güzellik merkezi seçeneği sunulan bu tür işletmelere, tabip mesul müdür istihdam edilmesi koşuluyla, polikliniğe dönüşme seçeneği de sunularak hak kaybının tam anlamıyla önlenmesi yoluna gidildiği de anlaşılmaktadır.
Bünyesinde tabip ve sağlık personeli çalışmayan güzellik salonlarının sağlık kuruluşu sayılamayacağı açık olup, yürürlükten kaldırılan Yönetmelik hükümlerine göre faaliyette olan güzellik salonlarının, sağlık kuruluşu statüsünden çıkarılmasında ve bu nedenle de, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik hükümleri kapsamında belediyelerce ruhsatlandırılması yoluna gidilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda, dava konusu maddelerle kazanılmış hakların ihlal edildiği iddiası da yerinde görülmemiştir.
Belirtilen nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin ; 7. maddesinin 2. fıkrasının iptaline, diğer madde ve düzenlemeler yönünden ise, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi :Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik, kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açılmaksızın ülke düzeyinde dengeli, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere ayakta teşhis ve tedavi yapılan tıp merkezi veya poliklinik statüsündeki özel sağlık kuruluşlarının yapılandırılmaları, ruhsatlandırma işlemleri, faaliyetleri ve faaliyetlerine son verilmesi, denetimleri ve diğer hususlar ile ilgili esasların düzenlenmesini amaçlamakta olup, bu alanda Sağlık Bakanlığı'nın Anayasa'nın 56. maddesinin yanı sıra 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Yasası'nın özellikle 3. maddesinin (a) bendi ile 9. maddesinin (c) bendi ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK uyarınca düzenleme yapmak görev ve yetkisine sahip olduğu konusunda duraksama ve çekişme bulunmamaktadır. Bu bağlamda;
-Yönetmeliğin 7/2. maddesiyle "muayenehane" bir tabip tarafından mesleğini serbestçe icra etmek üzere açılan, cerrahi ve girişimsel işlemlerin yapılmadığı işyeri olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere getirilen tanımın esas unsuru, muayenehanede "cerrahi ve girişimsel işlem" yapılması yasağı olup, özel ve teknik bir alt yapı gerektirdiğinde kuşku bulunmayan cerrahi müdahele ve girişimsel işlemlerin, bu amaçla yapılandırılmayan yerlerde, yani muayenehanelerde gerçekleştirilmesinin yasaklanmasında kamu yararı ve hizmetin gereklerine aykırılık bulunmamaktadır. Kaldı ki, Yönetmeliğin 38. maddesinin (e) bendi, dava açıldıktan sonra, 25.9.2010 günlü, 27710 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilerek, Yönetmeliğe eklenen listede muayenehanede yapılabilecek tıbbi işlemlerin neler olduğu gösterilmiştir.
-Sağlık kuruluşunun faaliyeti ve denetimi ile ilgili her türlü işlemde İl Sağlık Müdürlüğünün ve Sağlık Bakanlığının birinci derecede muhatabı olarak, idari işlerden bizzat, tıbbi işlemlerden ise diğer tabipler ile birlikte sorumlu tutulan "mesul müdür"ün, Yönetmeliğin 16. maddesinin 5. fıkrasında sayılan görevlerini gereği gibi yerine getirmesi için, tüm mesleki faaliyetini mesul müdürü olduğu sağlık kuruluşuna özgülemek zorunda olması karşısında, Yönetmeliğin 16. maddesinin dava konusu edilen 3. fıkrasıyla, tabiblik mesleğini mesul müdürlük yaptığı sağlık kuruluşu dışında icra etmesinin yasaklanmasında hizmetin gereklerine, kamu yararına ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
-Yönetmeliğin 17. maddesinin tabiplerin en fazla iki özel sağlık kurum veya kuruluşunda çalışma olanağı tanıyan kuralı, dava görülmekte iken sırasıyla 23.7.2008 günlü, 26945 sayılı Resmi Gazete'de, daha sonra 11.3.2009 günlü, 27166 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yönetmeliklerle yeniden düzenlenmiş ise de, tabiplerin kural olarak en fazla iki tıp merkezi ve/veya özel hastanede çalışması esası korunmuş olup, düzenlemede sağlık hizmetinin gereklerine ve kamu yararına aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sözü edilen kural, 6.1.2011 günlü, 27807 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmıştır.
-Sağlık Bakanlığı'nın Anayasa'nın 56. maddesinin yanı sıra 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Yasası'nın özellikle 3. maddesinin (a) bendi ile 9. maddesinin (c) bendi ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK uyarınca düzenleme yapmak görev ve yetkisine sahip olduğu dikkate alındığında, Yönetmeliğin 39. maddesinin (b) bendiyle, konuya ilişkin yargı kararlarının da gözetilip, Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin yürülükten kaldırılmasında; geçici 4. maddeyle yürürlükten kaldırılan bu Yönetmeliğe göre açılmış olan merkez ve ünitelere ilişkin geçiş kuralları getirilerek, bunların poliklinik veya güzellik salonu olarak faaliyetlerine devam etme olanağının sağlanmasında; geçici 5. maddeyle de, yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğe göre açılmış güzellik salonlarının sağlık kuruluşu statüsünden çıkarılmasının doğal sonucu olarak, güzellik salonu adı altında açılan işyerlerinin "İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik" kapsamında belediyelerce ruhsatlandırılacağının açıklanmasında ve güzellik salonunda tıp fakültesi diploması olan biri çalışsa bile, tabip yetkisinde olan tıbbi işlemler güzellik salonunda yapılmasının yasaklanarak, bu hususa uymadığı tespit edilen kişiler hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağının belritilmesinde hukuka ve kazanılmış hakların korunması ilkesine aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle "Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik"in dava konusu edilen kurallarının iptali isteminin reddi gerektiği düşnülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü.
Dava,15.2.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin; 7. maddesinin 2. fıkrasının, 16. maddesi 3. fıkrasının, 17. maddesi 2. fıkrasının, 39/1. maddesi "b" bendinin, geçici 4. maddesi ve geçici 5. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 56. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; 3. fıkrasında, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği; 4. fıkrasında da, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği, 124. maddesinde, bakanlıkların kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır.
Sağlık hizmeti sunulmasına ilişkin olarak Devlete verilmiş olan görevler, 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile yapılandırılarak, görev ve yetkileri belirlenen Sağlık Bakanlığınca yürütülmektedir. Anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin; 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, herkesin hayatını bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam iyilik hali içinde sürdürmesini sağlamak için fert ve toplum sağlığını korumak ve bu amaçla ülkeyi kapsayan plan ve programlar yapmak, uygulamak ve uygulatmak, her türlü tedbiri almak, gerekli teşkilatı kurmak ve kurdurmak, 9. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, sanatlarını serbest olarak icra eden tabip ve tababet mensuplarının hizmetlerinin ve işyerlerinin sağlık ve teknik denetimini yapmak, Sağlık Bakanlığı'nın görevleri arasında sayılmış, 43. maddesinde ise, Bakanlığın, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun; 3. maddesinin1/a bendinde, sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanacağı, koordine edileceği, mali yönden destekleneceği ve geliştirileceği; 1/( c) bendinde, bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılmasının esas olduğu, sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesinin bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenleneceği, 1/ (e) bendinde, tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesinin sağlanacağı, 1/(i) bendinde, sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla; bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılacağı, sağlık kurum ve kuruluşlarının coğrafik ve fonksiyonel hizmet alanlarının, verecekleri hizmetler, yönetim, hizmet ilişki ve bağlantıları gibi konularda tespit edilen esaslara uymak ve verilen görevleri yapmakla yükümlü oldukları belirtilmiştir. Anılan Yasanın 9.maddesinin 1/ (c) bendinde ise; bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarının belirlenmesinin, sağlık kurum ve kuruluşlarının sınıflandırılmasının ve sınıflarının değiştirilmesinin, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarının, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasının, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler çerçevesinde, davalı Bakanlığın, çıkaracağı yönetmeliklerle, sağlık kurum ve kuruluşlarının sınıflandırmasını değiştirme ve öngörülen amaçlara uygun olarak teşkilatlanmalarını sağlayabilme konusunda görevli ve yetkili olduğu tartışmasız olup, bu bağlamda, ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının tâbi olacakları usul ve esaslar ile bu kuruluşların niteliklerini belirlemede görevli ve yetkili bulunmaktadır. Ancak davalı Bakanlığın, anılan yasal düzenlemelerden kaynaklanan düzenleme yetkisini, yasalarda belirtildiği gibi yönetmelik çıkarmak suretiyle kullanması zorunlu olup; belirtilen konuları yönetmelik dışında alt bir düzenlemeye bırakamayacağı da açıktır.
Sağlık Bakanlığı tarafından, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak, kaynak ısrafı ve atıl kapasiteye yol açılmaksızın ülke düzeyinde dengeli, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının yapılandırılmaları, ruhsatlandırma işlemleri, faaliyetleri ve faaliyetlerine son verilmesi, denetimleri ve diğer hususlar ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek amacıyla 15.2.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazetede Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin, ayakta teşhis ve tedavi hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşları ile bu kuruluşların işletenlerini kapsadığı belirtilmiş, 4. maddesinde, yönetmelikte geçen bazı kavramlar tanımlanmış, 5.maddesinde, bu Yönetmelik kapsamında bulunan sağlık kuruluşları "tıp merkezi, poliklinik ve muayenehaneler" olarak sayılmış, 39.maddesinde, bu Yönetmelik ile; 9/3/2000 tarihli ve 23988 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik ve 12/5/2003 tarihli ve 25106 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiş, Yönetmeliğin geçici maddelerinde ise, bu yönetmelikle yürürlükten kaldırılan yönetmelikler kapsamındaki kuruluşların yeni yönetmelik hükümlerine uyum sürecine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasına ilişkin iptal isteminin incelenmesi;
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti dahilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Türkiye Darülfünunu Tıp Fakültesinden diploma sahibi olmak ve Türk bulunmanın şart olduğu, 3. maddesinde, yukarki maddelerde zikredilen tabip diplomasını ve fenni, cerrahi veya şuabatında ihtisas sahibi olduğuna dair iş bu kanunun tarifleri dairesinde vesaiki lazimeyi haiz olmıyan hiç bir kimsenin hiç bir ameliyei cerrahiye icra edemeyeceği; cerrahii sağireye ait ameliyatı her tabibin yapabileceği, 8.maddesinde, Türkiye'de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanların umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haiz oldukları belirtilmiştir.
Yönetmeliğin "Poliklinik ve muayenehane" başlıklı 7.maddesinin 2. fıkrasında, "muayenehane; bir tabip tarafından mesleğini serbest olarak icra etmek üzere açılan, cerrahi ve girişimsel tıbbi işlemlerin yapılmadığı işyeri" olarak tanımlanmış; ancak muayenehanede yapılamayacak cerrahi ve girişimsel tıbbi işlemlerin neleri içerdiği yönetmelikte açıkça belirlenmemiştir.
Öte yandan, dava konusu Yönetmeliğin 38.maddesinin 1/b bendinde de, sağlık kuruluşunda gerçekleştirilebilecek cerrahi müdahaleler yönetmelikle belirlenmek yerine, davalı Bakanlıkça çıkartılacağı öngörülen Tebliğe bırakılarak dayanak alınan yasalara aykırı düzenleme yapılmıştır.
Muayenehanede yapılamayacak işlemlerin idarece belirlenebileceği doğal olmakla birlikte, bu belirlemenin, yukarıda belirtilen yasal düzenlemelerle idareye tanınan yetki çerçevesinde ve yasada belirtildiği şekilde, yönetmelikle yapılması gerekmektedir. Zira, genel olarak idarenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetki olup; ancak yasalarda belirtildiği gibi kullanılabilir. Bu sebeple, davalı Bakanlığın, anılan yasal düzenlemelerden kaynaklanan düzenleme yetkisini, yasalarda belirtildiği gibi yönetmelik çıkarmak suretiyle kullanması zorunlu olup; belirtilen konuları yönetmelik dışında alt bir düzenlemeye bırakamayacağı da açıktır.
Yönetmeliğin 7.maddesinin 2. fıkrasında "muayenehane" tanımlanıp, düzenlenirken, cerrahi ve girişimsel tıbbi işlemlerin yapılmadığı işyeri olarak nitelenmek suretiyle, muayenehanede yapılamayacak işlelemler de ifade edilmiş, dolayısıyla bir "yasaklama" da getirilmiştir. Ancak, "cerrahi ve girişimsel tıbbi işlemlerin" neler olduğunun Yönetmelikte gösterilmemiş olması, uygulamada belirsizlik yarattığı gibi, bunun tebliğ veya genelge daha alt düzenlemelere bırakılması da yasaların yönetmelikle düzenlemeyi öngören emredici kuralına aykırı olması nedeniyle hukuka aykırı bulunmaktadır.
Bu nedenle Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Nitekim, Yönetmeliğin 7.maddesinin 2. fıkrasının Dairemizin 3.7.2008 tarih ve E:2008/2416 sayılı kararıyla yürütülmesinin durdurulmasından sonra, dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrası, 25.9.2010 tarih ve 27710 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelikin 1.maddesiyle; (2) Muayenehane, bir tabip tarafından mesleğini serbest olarak icra etmek üzere müstakilen açılan, bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan ve bu Yönetmelikte tanımlanan tıbbi işlemlerin yapılabildiği sağlık kuruluşudur. biçiminde tümden değiştirilmiş ve yönetmeliğin Ek-13 sayılı ekinde, "muayenehanede yapılabilecek tıbbi işlemler listesi" ne yer verilmek suretiyle maddede muğlak olarak bulunan muayenehanede yapılamayacak cerrahi ve girişimsel tıbbi işlemlerin neleri içerdiği hususu Yönetmelik içeriğine atıfta bulunularak belirginleştirilmiştir.
Yönetmeliğin 16. maddesi 3. fıkrası ve 17. maddesi 2. fıkrasının iptali istemi yönünden;
Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. fıkrasında; mesul müdürün, tabiplik mesleğini sadece mesul müdürlük yaptığı sağlık kuruluşunda serbest olarak yürüteceği; muayenehane de dahil olmak üzere, başka bir sağlık kuruluşunda mesleğini serbest icra etmesinin yasak olduğu kurala bağlanmıştır.
Sağlık kuruluşlarında verilen hizmetin hassasiyeti, mesul müdürün Yönetmeliğin 16. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen görev ve sorumluluklarının yoğunluğu ve önemi kuruluşun sağlık hizmeti verdiği saatler içerisinde mesul müdürün görevinin süreklilik gösterdiği dikkate alındığında, mesul müdürün başka bir sağlık kuruluşunda da mesleğini serbest olarak yapmasının, mesul müdürü olduğu sağlık kuruluşunun vereceği sağlık hizmetinin gerektiği şekilde ve "verimli" olarak sunulmasını aksatacağı açık olduğundan başka yerde sağlık hizmeti vermesinin yasaklanmasında hizmet gerekleri, kamu yararı ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 17. maddesinin 1. fıkrasında, tabiplerin sağlık kuruluşunda mesleklerini tam zamanlı veya kısmi zamanlı yürütecekleri, 2. fıkrasında; tabiplerin, muayene ve tedavilerini üstlendikleri hastaları gerektiği gibi takip etmelerini, kaliteli ve verimli hizmet sunmalarını teminen, çalışma sürelerini de belirtmek kaydıyla en fazla iki özel sağlık kurum veya kuruluşunda çalışabilecekleri düzenlemesine yer verilmiştir.
1219 sayılı Yasanın 12. maddesinin Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan şeklinde, sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle ter türlü ticaret yapmasının yasak olduğu, kanuna uygun olarak izin almak suretiyle özel hastane açmasının bu hükümden istisna olduğu, bir tabibin ikametgahı istisna olmak üzere birçok yerde muayenehane açarak sanatını icra etmesinin yasak olduğu hükmü yer almaktadır.
Yürürlükten kaldırılan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 57. maddesinin (l) bendinde; tabiplerin mesleğini yalnızca bir tek sağlık kuruluşunda serbest olarak icra edebilecekleri kurala bağlanmıştır. Bu durumda, dava konusu Yönetmelikten önceki düzenlemeler uyarınca özel sağlık kuruluşlarında çalışan tabiplerin başka bir sağlık kuruluşunda mesleğini yapmasının yasak olduğu görülmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan Mülga 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun'un 4. madesinde yer verilen, kamu görevlilerinden, özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanların istedikleri takdirde mesai saatleri dışında serbest olarak çalışabilecekleri hükmü uyarınca; kamu görevlisi olan tabiplerin ayrıca özel sağlık kuruluşunda da, dolayısıyla iki sağlık kuruluşunda çalışmaları mümkün iken özel sağlık kuruluşlarında çalışan tabiplerin tek sağlık kuruluşunda çalışması söz konusuydu. Bu nedenle, davalı idarece, hakkaniyetin korunması için sadece özel sağlık kuruluşunda mesleğini icra eden tabiplerin bir özel sağlık kuruluşunda daha çalışmasını sağlamak amacıyla yapılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, dava konusu düzenlemeden sonra, 1219 sayılı Yasanın 12. maddesi 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 7. madesi ile değiştirilmiş olup; maddede, "Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:
a) Kamu kurum ve kuruluşları.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.
c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.
Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda (b) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, (b) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulamasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.
1219 sayılı Yasanın 12. maddesindeki 5947 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik uyarınca; dava konusu 17. madde, 6.1.2011 tarih ve 27807 Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile tamamen değiştirilmiş olup, tabiplerin çalışma usulleri Yönetmeliğin Ek 1. maddenin 2. fıkrasında yeniden düzenlenmiş ve kadrolu çalışma- kadro dışı geçici çalışma ayrımı getirilmiştir.
Yapılan bu değişiklikle, Ek 1. maddenin 2. fıkrasında "Tabip, diş tabibi ve uzmanlar, kadrolu olarak çalıştıkları tıp merkezi veya özel hastane dışında en fazla iki özel sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışabilirler. " ibaresine yer verilmek suretiyle dava konusu düzenlemeye benzer bir düzenleme yapıldığı görülmektedir. Anılan düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 15.4.2011 tarih ve E:2011/1480 sayılı kararı ile, 1219 sayılı Yasanın 12. maddesinde 5947 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik dikkate alınmak suretiyle, Yasada bu şekilde bir sınırlamaya yer verilmediği gerekçesiyle, Yasa değişikliğinden sonra yürürlüğe giren, Ek 1. maddenin 2. fıkrasında yer alan "Tabip, diş tabibi ve uzmanlar, kadrolu olarak çalıştıkları tıp merkezi veya özel hastane dışında en fazla iki özel sağlık kuruluşunda kadro dışı geçici çalışabilirler " cümlesinin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Bu durumda, dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Yönetmeliğin 39/1-b, geçici 4. ve geçici 5. maddelerine ilişkin iptal istemlerinin incelenmesine gelince;
Yönetmeliğin Yürürlükten kaldırılan yönetmelikler başlıklı 39.maddesinin 1. fıkrasının; "a" bendinde; 9/3/2000 tarihli ve 23988 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin, b bendinde ise; 12.5.2003 tarihli ve 25106 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiştir.
Güzellik ve estetik veya bu amaçla açılan merkezlerin ve ünitelerin uyumu başlıklı geçici 4. maddesinin 1. fıkrasında; 39 uncu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğe göre açılan merkezlerin ve ünitelerin uygunluk belgelerinin geçerlilik ve faaliyet süresi, 1.1.2010 tarihinde sona erer., 2. fıkrasında, "Sağlık kuruluşu statüsü sona eren ve işleteni tabip olan müstakil merkezler, güzellik salonuna veya ilgili mevzuat ile belirlenen şartlar ve standartlar sağlanarak muayenehane veya polikliniğe dönüştürülür. ", 3.fıkrasında, "İkinci fıkra uyarınca muayenehane veya poliklinik olarak faaliyet göstermesine izin verilenler ile tıp merkezi ve özel hastaneler bünyesinde ünite şeklinde olanların tabela, basılı ve elektronik ortam materyallerinde ve ünite isimlendirilmesinde "güzellik ve/veya estetik" ifadesi kullanılamaz. ", 4. fıkrasında , 39 uncu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile yürürlükten kaldırılan Yönetmelikte sayılan tıbbî işlemlerin tamamı, sertifika veya buna benzer yetki belgesine dayanılarak unvanlarda, "estetik" veya bu anlama gelecek herhangi bir ibare kullanılmaksızın tıp mesleğini icra yetkisi sahasına göre tabip veya uzman tabiplerin tıbbi uygulaması şeklinde yürütülür., 5. fıkrasında, "Birinci fıkrada sözü edilen ve müstakil açılan merkezlerin işleteni tabip değil ise bunlar, işletenin tercihine göre güzellik salonuna dönüştürülebilir." kuralları yer almıştır.
Anılan Yönetmeliğin Güzellik salonları başlıklı Geçici 5.maddesinin 1.fıkrasında; 39 uncu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğe göre açılmış güzellik salonları, sağlık kuruluşu statüsünden çıkarılmıştır. Güzellik salonu adı altında açılan işyerleri, 10.8.2005 tarihli ve 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik kapsamında belediyelerce ruhsatlandırılır., 2. fıkrasında da, "Güzellik salonunda tıp fakültesi diploması olan biri çalışsa bile, tabip yetkisinde olan tıbbi işlemler güzellik salonunda yapılamaz. Bu hususa uymadığı tespit edilen kişiler hakkında ilgili mevzuat hükümleri uygulanır." kurallarına yer verilmiştir.
Davacı tarafından, idarece yapılan dava konusu bu düzenlemelerle, Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde tanınmış olan hakların ortadan kaldırıldığı ve hukuka uygun olarak alınmış sertifikaların geçersiz sayıldığı, çalışma özgürlüğünün ve kazanılmış hakların ihlal edildiği ileri sürülerek, iptalleri istenilmektedir.
Davalı idare tarafından ise; Danıştay Onuncu Dairesinin 5.2.2008 tarih ve E:2005/7831 K:2008/403 sayılı ve 7.11.2006 tarih ve E:2004/13345 K:2006/6302 sayılı kararları üzerine, Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerinin uygulanabilme olanağının kalmadığı, anılan kararlarda güzellik uzmanlarının yapabildiği bazı işlemlerin tıbbi işlem olarak nitelendirildiği ve sertifikalı tabiplerce yapılabilen bazı uygulamaların da sadece uzman doktorlarca yapılabileceğinin ve Medikal Estetik Eğitim Merkezi olma yetkisi verilen merkezlerde yapılan sertifika eğitiminin hukuka aykırı olduğunun belirtildiği, bu nedenle, dava konusu düzenlemelerin yapıldığı, kazanılmış hakların dikkate alınması suretiyle uyum süreci öngörüldüğü belirtilmektedir.
Anayasanın 124. maddesinde belirtilen, bakanlıkların görev alanını ilgilendiren yasaların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere yönetmelik çıkarma görev ve yetkisinin, ortaya çıkan yeni durum ve gelişmeler ile uygulamada karşılaşılan sorunları gözeterek, hizmetin etkinliğinin artırılması ve kamu yararının sağlanması amacıyla mevcut yönetmeliği değiştirmeyi ve yürürlükten kaldırmayı da kapsadığı açıktır.
Genel hukuki durumlar, yasama veya yetkili idare organının düzenleyici bir işleminden kaynaklandığı için, koşulları da kendilerini doğuran kural tasarrufa tabidir. Bir kural işlemin değişmesi, ona dayanan hukuksal durumun da değişmesini gerekli kılar. Genel hukuksal durum, sürekli olma niteliğini ve özelliğini dayandığı kuraldan aldığı gibi şeklini de bu işlemden alır. Objektif hukuk düzeninde gerçekleşecek değişiklik, durumun varlığına son verebileceği gibi, şeklini de değiştirebilir. Kişilerin ise, lehlerine olan bir düzenleyici işlemin yürürlükte tutulması yönünden kazanılmış hakka sahip olamayacakları tartışmasızdır.
Bir düzenleyici işlem yürürlükte iken hukuka uygun olarak elde edilmiş hakların, düzenleyici işlem yürürlükten kaldırıldıktan sonra da, kazanılmış hak olarak korunması ve önceki düzenleme uyarınca elde edilen yetkilerin kullanımının sürdürülmesi ise, her durumda mutlak olarak mümkün olmayıp, sınırları bulunmaktadır. Bu sınırlar, doktrinde ve yerleşik yargı kararlarında kabul edildiği üzere; genel olarak, kazanılmış hak ilkesinin kamu düzeniyle, kamu yararıyla ve kamu hizmetinin gerekleriyle çatıştığı durumlarda ortaya çıkmaktadır. Hakkın geleceğe yönelik kullanımının korunması kamu düzenini bozacak veya kamu hizmetini aksatacak veya kamu yararına aykırı sonuçlar doğuracak nitelikte ise, böyle bir durumda geleceğe yönelik kazanılmış hak olamayacaktır. Bu durumlara, yargı kararının gereğinin yerine getirildiği durumları da eklemek gerekmektedir.
Dava konusu Yönetmelikle yürürlükten kaldırılan, Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik ile anılan Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin Güzellik Merkezlerinde Yapılacak Tıbbi Uygulamalar İle İlgili Sertifika Eğitimi ve Eğitim Verecek Merkezlerin Nitelikleri, Tespiti, Çalışma Usul Esaslarına Dair Yönergenin çeşitli hükümlerinin iptali istemiyle Danıştay Onuncu Dairesinin E:2004/13345 sayılı dosyasında açılan davada, Danıştay Onuncu Dairesinin 7.11.2006 tarih ve E:2004/13345 K:2006/6302 sayılı kararıyla; 12.5.2003 tarih ve 25106 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin "d"bendinde yer alan "saç ekimi merkezi" ibaresinin, 12 nci maddede yer alan "siğil, skar dokusu gibi oluşumların cilt yüzeyinden eksizyonu", "g" bendinde yer alan "saç ekimi (restorasyonu) uygulamaları" ibarelerinin, 13 üncü maddesinin "d" ve "e" bendlerinin, 19 uncu maddesinde yer alan "Saç ekim bölümü" ibaresinin, "Saç Ekimi (Restorasyon) Bölümü" başlıklı 21. inci maddesinin, Yönetmeliğe ekli "Ek - 4" de " Saç Ekimi (Restorasyon) Bölümü"nde yer alan düzenlemelerin ve Güzellik Merkezlerinde Yapılacak Tıbbi Uygulamalar İle İlgili Sertifika Eğitimi ve Eğitim Verecek Merkezlerin Nitelikleri, Tespiti, Çalışma Usul Esaslarına Dair Yönergenin 8 inci maddesinin "c" bendinde yer alan "saç ekim (restorasyon) bölümü" ibaresinin, "e" bendinde yer alan "III.- Kozmetik ve estetik alanında deneyimli tabip" ibaresinin, Yönergeye ekli "Ek - 4" de yer alan "Tıp Doktoru (Uluslararası saç ekim birliklerinden sertifikalı" ve "Tıp Doktoru (kozmetik ve estetik alanda deneyimli) ibarelerinin ve bu ibarelerin altında yer alan düzenlemeler ile Ek - 5 de yer alan 31 ve 32 numaralı düzenlemelerin, Ek - 6 da yer alan 25 - 26 numaralı düzenlemelerin iptaline karar veridiği, yine Danıştay Onuncu Dairesinin E:2005/7831 sayılı dosyasında açılan davada, 5.2.2008 tarih ve E:2005/7831 K:2008/403 sayılı kararıyla; daha önce anılan kararla iptal edilen hükümler dışında, Yönetmeliğin 4. maddesinin (e) ve (f) bendlerinin; 12. maddenin a, c, d, e, f bendleri ile (b) bendindeki "Lazer, krioterapi, koterizasyon, intradermal enjeksiyon metotları ile" ibaresinin ve Güzellik Merkezlerinde Yapılacak Tıbbi Uygulamalar İle İlgili Sertifika Eğitimi ve Eğitim Verecek Merkezlerin Nitelikleri, Tespiti, Çalışma Usul Esaslarına Dair Yönergenin Ek4te Medikal Estetik Teorik Estetik Programı içinde yer alan "Dermatoloji Uzmanı" tarafından 18 maddelik eğitim programının verilmesine dair düzenlemenin; Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi Uzmanı tarafından 5 maddelik eğitim programının ilk dört maddesinin verilmesine dair düzenlemenin, Ek5te yer alan Medikal Estetik Uygulamalı Eğitim Programı (60 saat) başlıklı bölümün 9, 10, 11, 12, 13, 14, 22, 25, 26 ve 28. maddelerdeki düzenlemelerin ve sertifikalı tabiplere, güzellik uzmanlarına Yönetmelikte belirtilen tıbbi işlemleri yapma yetkisi verilmemesi, Yönergede belirtilen bazı meslek mensuplarının eğitim vermesi uygulamasına son verilmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir.
Yukarıda belirtilen yargı kararlarıyla, Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerinin büyük ölçüde iptal edilmesi ve kararlardaki iptal gerekçeleri dikkate alındığında; anılan Yönetmelik kapsamındaki merkez ve güzellik salonlarının sağlık kuruluşu olma niteliğini kaybetmeleri, sertifikalı tabip ve güzellik uzmanlarınca yapılmakta olan bir çok uygulamanın artık yapılamayacak olması ve bu haliyle de Yönetmeliğin uygulanma olanağı kalmaması üzerine, dava konusu Yönetmeliğin 39. maddesinin 1. fıkrasının b bendiyle; Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik in yürürlükten kaldırılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
15.2.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin geçici 4. maddesinin 1. fıkrasında, Yönetmeliğin 39. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğe göre açılan merkezlerin ve ünitelerin uygunluk belgelerinin geçerlilik ve faaliyet süresinin 1.1.2010 tarihinde sona ereceği belirtilmek suretiyle, elde edilmiş olan izin ve belgeler kazanılmış hak kapsamında değerlendirilerek, yeni yönetmelik hükümlerine uyum sağlanması için yaklaşık iki yıllık bir geçiş süreci öngörülmüş; 4. fıkrasında ise; 39 uncu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile yürürlükten kaldırılan Yönetmelikte sayılan tıbbî işlemlerin tamamının, sertifika veya buna benzer yetki belgesine dayanılarak unvanlarda, "estetik" veya bu anlama gelecek herhangi bir ibare kullanılmaksızın tıp mesleğini icra yetkisi sahasına göre tabip veya uzman tabiplerin tıbbi uygulaması şeklinde yürütüleceği öngörülerek, yargı kararlarının gerekçeleri ve mevzuat hükümleri uyarınca tabiplerce veya uzman tabiplerce yapılması öngörülen tıbbi işlem niteliğindeki uygulamaların, bu tabiplerce veya uzman tabiplerce ve yürürlükten kaldırılan yönetmelik uyarınca alınmış olan ünvanlar kullanılmaksızın yapılacağı belirtilmekte olup, yargı kararıyla saptanmış hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaya ve faaliyetlerin mevzuat hükümlerine uygun hale getirilmesine yönelik bu düzenlemelerde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğin geçici 4. maddesinin 2. fıkrasında, sağlık kuruluşu statüsü sona eren ve işleteni tabip olan müstakil merkezlerin, güzellik salonuna veya ilgili mevzuat ile belirlenen şartlar ve standartlar sağlanarak muayenehane veya polikliniğe dönüştürülmesine olanak sağlanmıştır. Dolayısıyla işleteni tabip olan merkezlerin kazanılmış hakları dikkate alınarak, yeni yönetmelik hükümlerine uyum sağlamak suretiyle faaaliyetlerini sürdürme imkanı tanınmıştır.
Yönetmeliğin Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasında ise, işleteni tabip olmayan müstakil merkezlerin, işletenin tercihine göre güzellik salonuna dönüştürülebileceği öngörülmüştür. Anılan hüküm, 31.12.2009 tarih ve 27449 (5. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliğinin 3.maddesiyle, "Birinci fıkrada sözü edilen ve müstakil açılan merkezlerin işleteni tabip değil ise bunlar işletenin tercihine göre güzellik salonuna veya tabip mesul müdür istihdam etmek şartıyla polikliniğe dönüştürülebilir. Polikliniğe dönüşme hakkı 15.2.2008 tarihi itibariyle uygunluk belgesine sahip ve bu tarih itibariyle faaliyette bulunan merkezlerin işletenleri tarafından 1.2.2010 tarihine kadar başvuruda bulunmak suretiyle kullanılabilir...." şeklinde değiştirilmek suretiyle, işletenin tabip olmaması durumunda, zorunlu güzellik merkezi seçeneği sunulan bu tür işletmelere, tabip mesul müdür istihdam edilmesi koşuluyla, polikliniğe dönüşme seçeneği de sunularak hak kaybının tam anlamıyla önlenmesi yoluna gidildiği de anlaşılmaktadır.
Bünyesinde tabip ve sağlık personeli çalışmayan güzellik salonlarının sağlık kuruluşu sayılamayacağı açık olup, yürürlükten kaldırılan Yönetmelik hükümlerine göre faaliyette olan güzellik salonlarının, sağlık kuruluşu statüsünden çıkarılmasında ve bu nedenle de, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik hükümleri kapsamında belediyelerce ruhsatlandırılması yoluna gidilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda, dava konusu maddelerle kazanılmış hakların ihlal edildiği iddiası da yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 15.2.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikin; 7. maddesinin 2. fıkrasınnın İPTALİNE, diğer madde ve düzenlemeler yönünden davanın REDDİNE, dava kısmen iptal, kısmen ret şeklinde sonuçlandığından aşağıda dökümü yapılan … TL yargılama giderinin yarısı olan … TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, yargılama giderinin kalan kısmı olan … TL nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta pulundan artan … TL nın istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğini izleyen 30 (otuz) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyizen başvurulabileceğinin taraflara duyurulmasına, 18.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.