2. Daire 2008/3392 E. , 2011/5944 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2008/3392
Karar No: 2011/5944
Davacı: … Sendikası
Vekili: …
Davalılar: 1 - Başbakanlık - ANKARA
2 - Milli Eğitim Bakanlığı - ANKARA
3 - Bitlis Valiliği
Davanın Özeti: Davacı sendika tarafından, öğretmenler dışındaki kişilerin ek ders ücreti karşılığında öğretmen olarak görevlendirilmelerine ilişkin Bitlis Valiliği işlemi ile bu işlemin dayanağı olan, 16.12.2006 günlü, 26378 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve Bakanlar Kurulunun 1.12.2006 gün ve 2006/11350 sayılı kararı ile yürürlüğe konulan "Milli Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Karar"ın 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin; 439 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin 657 sayılı Kanun'un 89. maddesine göre özel yasa niteliğinde olduğu, 439 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin ders ücreti karşılığında görevlendirme yetkisini orta dereceli okullar ve ev işleri dersi için tanırken, 657 sayılı Kanun'un 89. maddesinin bu yetkiyi her türlü eğitim öğretim kurumu için tanıdığı, böylece 657 sayılı Yasa'nın 89. maddesi ile 439 sayılı Kanun'un 8. maddesinin çatıştığı, bu durumda özel yasa olan 439 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin uygulanması gerektiği, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43. maddesinin birinci fıkrasında öğretmenliğin özel bir ihtisas mesleği olduğunun belirtildiği, öğretmenlik hizmetinin öğretmen ya da öğretmen olabilecek kişilere gördürülmesi gerektiği, ders ücreti karşılığında görevlendirilme olanağını resmi görevliler, resmi görevi bulunmayanlar ve emeklilere tanıyan ibarelerin açıkça hukuka aykırı olduğu, 439 sayılı Yasa'nın 8. maddesinde 24 saate kadar ders verilebileceğinin düzenlendiği, oysa, Bakanlar Kurulu Kararının 9/1-a maddesinde 30 saate kadar ders verilebileceğinin belirtildiği, bunun ise yasaya uygun olmadığı, dava konusu Bakanlar Kurulu Kararının dayanağı olan yasa hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesi ve 439 sayılı Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Yüksek ve Orta Dereceli Okullar Öğretmenleri ile İlkokul Öğretmenlerinin Haftalık Ders Saatleri ile Ek Ders Saatleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin Anayasa'nın 2., 6., 7., 10., 11., 70. ve 128. maddelerine aykırı olduğundan bahisle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulması istenilmektedir.
Başbakanlık Savunmasının Özeti: Davanın süresinde açılıp açılmadığının araştırılması gerektiği, 439 sayılı Kanun'un ek 1. maddesi ile 657 sayılı Yasa'nın 89. maddesi hükümlerinin Bakanlar Kuruluna verdiği takdir yetkisi çerçevesinde yürürlüğe konulan 2006/11350 sayılı Kararın 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin anılan yasa maddelerine aykırı olmadığı, Karar kapsamında kimlere hangi şartlarda ve hangi görevlerinin karşılığında ek ders görevi verileceğinin ve bu görevlerinin karşılığında haftada kaç saat ek ders ücreti ödeneceğinin belirlenmesi konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verildiği, eğitim ve öğretim hizmetlerinin kadrolu ve sözleşmeli öğretmenler eliyle yürütülmesinin esas olduğu, ancak, yasada da belirtildiği üzere çeşitli nedenlerle öğretmen ihtiyacının karşılanamadığı veya öğretmen ihtiyacı karşılanmakla birlikte, öğretmenin izin, rapor ve geçici görevlendirme gibi değişik nedenlerle ders görevlerini yerine getiremediği durumlarda eğitim ve öğretim hizmetlerinin yürütülebilmesi ve öğrencilerin derslerinin boş geçmemesi için bu yönde bir uygulama yapılmasının kaçınılmaz olduğu, nitekim, dava konusu Kararın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı belediye sınırları içinde, alanlarında veya ilgili öğretmenin girebileceği diğer alanlarda aylık karşılığı ders ve ek ders görevi saatlerini doldurmayan öğretmen varken bu derslerin 9. maddede sayılanlara verilemeyeceğinin belirtildiği, dolayısıyla, ders ve ek ders görevi alabilecek öğretmen ve yöneticiler varken dışarıdan her hangi bir kişiye ücret karşılığında ders görevi verilmesine imkan bulunmadığı, öte yandan, Anayasa'ya aykırılık iddialarının yerinde olmadığı gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun da bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Milli Eğitim Bakanlığı Savunmasının Özeti : Eğitim öğretim hizmetlerinin kadrolu ve sözleşmeli öğretmenler eliyle yürütülmesinin çok arzu edilen bir durum olmakla birlikte, 439 sayılı Yasa hükmünde de belirtildiği üzere çeşitli nedenlerle öğretmen ihtiyacının karşılanamadığı durumlarda eğitim öğretim hizmetlerinin yürütülebilmesi için bu yönde bir uygulama yapılmasının kamu yararı ve hizmet gereği olduğu, bu nedenle, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
… Valiliği Savunmasının Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi: Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi: Davacı Sendika; … İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nün 21.9.2007 tarih ve 2395 sayılı ek ders ücreti karşılığı görevlendirme işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 16.12.2006 tarihli 26378 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulunun 1.12.2006 günlü 2006/11350 sayılı kararıyla yürürlüğe konulan, "Milli Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Karar'ın 9.maddesinin 1.fıkrasının (a) bendinin iptalini istemektedir.
439 sayılı Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Yüksek ve Orta Dereceli Okullar Öğretmenleri ile İlkokul Öğretmenlerinin Haftalık Ders Saatleri ile Ek Ders Saatleri Hakkında Kanunun 4359 sayılı Kanunla değişik Ek 1. maddesinde, Milli Eğitim Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında görev alanlardan kimlerin zorunlu ek ders görevi alacağı ve haftalık çalışmalarının ne kadarının zorunlu ek ders görevinden sayılacağı, öğretmen ve yöneticilere haftada verilecek zorunlu ek ders sayısı ve diğer hususların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesi uyarınca düzenleneceği, anılan madde hükmünde ise ücretle okutulacak ders saatlerinin sayısı, ders görevi alacakların nitelikleri ve diğer hususların ilgili Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulunun kararı ile tespit olunacağı hükme bağlanmıştır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan 1.12.2006 günlü 2006/11350 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilip 16.12.2006 tarihli 26378 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Milli Eğitim Bakanlığı Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Karar"ın 1. maddesinde de;
Bu kararın amacının, Milli Eğitim Bakanlığının yönetici, öğretmen, uzman ve usta öğreticileri ile diğer görevlilerinin aylık ve ek ders ücreti karşılığında okutacakları ve okutmuş sayılacakları haftalık ders saatlerinin sayısını ders görevi alacakların niteliklerini ve diğer hususları düzenlemek olduğu belirtilmiştir.
İptali talep edilen 9.maddesinin 1/a bendinde ise; "(1) Öğretmen sayısının yetersiz olması halinde;
a) yüksek öğrenimli olmak koşuluyla;
1) Bu karar kapsamındaki yönetici ve öğretmenler dışındaki resmi görevliler ile sınıf öğretmenlerine ilköğretim okulu 6,7 ve 8 inci sınıflarında, orta öğretim ve yaygın eğitim kurumlarında haftada 8 saatte,
2) Resmi görevi bulunmayanlar ile emeklilere, okul öncesi, ilköğretim, orta öğretim, özel eğitim ve yaygın eğitim kurumlarında haftada 30 saate kadar ek ders görevi verilebilir. "kuralına yer verilmiştir.
Öte yandan yine 439 sayılı Kanunun 8. maddesinde de Milli Eğitim Bakanlığına bağlı her dereceli okullara meslekten öğretmen bulunmaması halinde;
a)Yüksek dereceli okullara üniversite ve yüksek okul mezunları ile dengi yabancı üniversite ve yüksek okul mezunları,
b)Orta dereceli okullara orta öğretim öğretmenliği şartlarını taşıyanlarla ilkokul öğretmenliği yapanlar ve ev işleri dersi için de mesleki ve teknik öğretim kurslarında öğretmenlik yapmakta olanlar,
Geçici olarak ücrete öğretmen atanabilirler.
Bunlardan, resmi bir görevi bulunanlara haftada sekiz, resmi görevi bulunmayanlardan yüksek öğretim kurumlarına atananlara oniki, orta dereceli kurumlara atananlara yirmidört saate kadar ders verilebilir. hükmüne yer verildiği görülmüştür.
Eğitim-Öğretim hizmeti gibi temel bir kamu hizmetinin kadrolu ve sözleşmeli öğretmenler tarafından yürütülmesi arzu edilir ise de; çeşitli nedenlerle bu şekillerde öğretmen ihtiyacının karşılanamaması halinde, hizmetin aksatılmadan yürütülmesini sağlamak amacıyla düzenlemeler yapılması kaçınılmazdır. Belirtilen amaca yönelik olduğu anlaşılan düzenlemenin, dayanağı olan ve yukarıda metinlerine yer verilen yasa kurallarına aykırılık taşımadığı sonuç ve kanısına varılmıştır. Bu düzenlemeye dayanılarak … İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından kurulan 21.9.2007 tarih ve 2395 sayılı ek ders ücreti karşılığı görevlendirme işleminde de mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İkinci Dairesi'nce duruşma için önceden belirlenerek taraflara bildirilen 30.11.2011 tarihinde davacı … Sendikası vekili Av. …'in, davalı idarelerden Başbakanlığı temsilen Hukuk Müşaviri …'ün, Milli Eğitim Bakanlığını temsilen Hukuk Müşaviri …'ın geldiği, … Valiliği'ni temsilen ise gelen olmadığı görülmekle açık duruşmaya başlandı. Duruşmaya gelen taraflara usulüne uygun olarak söz hakkı verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Dava dosyası incelenerek ve davalı Başbakanlığın usule ilişkin itirazı yerinde görülmeyerek işin gereği düşünüldü:
Üye …'ün; sendikaların, üyelerinin ortak hak ve menfaatlerini ilgilendiren hususlar ile üyesi olan kamu görevlisinin isteği üzerine, statüsü ve bu statüsünden kaynaklanan hak, yükümlülük, görev ve sorumlulukları, atama, nakil, disiplin ve personel hukukuna ilişkin diğer düzenlemelere dayalı olarak, üyeleri hakkında tesis edilen bireysel (subjektif) işlemlere karşı, üyelerini temsilen avukatları aracılığıyla dava açabilecekleri ve bu nedenle açılan davalarda taraf olabilecekleri, dava konusu uyuşmazlıkta olduğu üzere, henüz öğretmenlik mesleğine girmeyen kişilerin menfaatlerini ihlal eden uyuşmazlıklarda ise dava açma ehliyetlerinin olmadığı, bu durumda iş bu davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği görüşüne karşılık; sendikaların eğitim öğretim faaliyetlerine yönelik genel düzenleyici işlemlere karşı dava açabilecekleri, nitekim davacı Sendikanın Tüzüğünde belirtilen amaçları arasında, "toplumun bütün bireylerinin, temel insan hakları ve özgürlükleri doğrultusunda, demokratik, laik, bilimsel ve parasız eğitim görmesini savunma amacının" da olduğu dikkate alındığında, dava açma ehliyetinin bulunduğuna oyçokluğuyla karar verilerek ve Anayasa'ya aykırılık iddiası da yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi:
Dava; öğretmenler dışındaki kişilerin ek ders ücreti karşılığında öğretmen olarak görevlendirilmelerine ilişkin Bitlis Valiliği işlemi ile bu işlemin dayanağı olan, 16.12.2006 günlü, 26378 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve Bakanlar Kurulunun 1.12.2006 gün ve 2006/11350 sayılı kararı ile yürürlüğe konulan "Milli Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Karar"ın 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
12.3.1964 günlü, 11654 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 439 sayılı Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Yüksek ve Orta Dereceli Okullar Öğretmenleri ile İlkokul Öğretmenlerinin Haftalık Ders Saatleri ile Ek Ders Ücretleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinde, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı her dereceli okullara meslekten öğretmen bulunmaması halinde; yüksek dereceli okullara üniversite ve yüksek okul mezunları ile dengi yabancı üniversite ve yüksek okul mezunlarının; orta dereceli okullara orta öğretim öğretmenliği şartlarını taşıyanlarla ilkokul öğretmenliği yapanların ve ev işleri dersi için de mesleki ve teknik öğretim kurslarında öğretmenlik yapmakta olanların geçici olarak ücretle öğretmen atanabilecekleri; bunlardan, resmi bir görevi bulunanlara haftada sekiz, resmi görevi bulunmayanlardan yüksek öğretim kurumlarına atananlara oniki, orta dereceli kurumlara atananlara yirmidört saate kadar ders verilebileceği hükmü yer almış; 23.7.1965 günlü, 12056 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 15.5.1975 tarihli, 1897 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile aynen kabul edilen 30.5.1974 günlü Kanun Hükmünde Kararname'nin 12. maddesi ile değişik 89. maddesinde de; her derecedeki eğitim ve öğretim kurumları ile Üniversite ve Akademi (Askeri Akademiler dahil), okul, kurs veya yaygın eğitim yapan kurumlarda ve benzeri kuruluşlarda öğretmen veya öğretim üyesi bulunmaması halinde öğretmenlere, öğretim üyelerine veya diğer memurlara veyahut açıktan atanacaklara ücret ile ek ders görevi verilebileceği, ücretle okutulacak ders saatlerinin sayısı, ders görevi alacakların nitelikleri ve diğer hususların ilgili Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulunun kararı ile tespit olunacağı hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan, 439 sayılı Yasa ile 657 sayılı Kanun'un 89. maddesine istinaden hazırlanarak 1.12.2006 günlü, 2006/11350 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve 16.12.2006 günlü, 26378 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Karar'ın 9. maddesinde; "(1). Öğretmen sayısının yetersiz olması hâlinde;
a) Yüksek öğrenimli olmak koşuluyla;
1) Bu Karar kapsamındaki yönetici ve öğretmenler dışındaki resmî görevliler ile sınıf öğretmenlerine ilköğretim okulu 6, 7 ve 8 inci sınıflarında, orta öğretim ve yaygın eğitim kurumlarında haftada 8 saate,
2) Resmî görevi bulunmayanlar ile emeklilere, okul öncesi, ilköğretim, orta öğretim, özel eğitim ve yaygın eğitim kurumlarında haftada 30 saate, kadar ek ders görevi verilebilir.
b) İlgili mevzuatında belirtilen esaslara göre uzman ve usta öğretici olarak nitelendirilenlerden;
1) Resmî görevi bulunanlara haftada 10 saate,
2) Resmî görevi bulunmayanlara haftada 40 saate, kadar okul öncesi, meslekî ve teknik orta öğretim, özel eğitim ve yaygın eğitim kurumlarında ek ders görevi verilebilir. " düzenlemesi yer almıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, Bitlis Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 21.9.2007 günlü, 12395 sayılı işlemi ile; 2007-2008 Eğitim Öğretim yılında eğitim öğretim hizmetlerinin aksamadan devamını sağlamak için, öğretmen ihtiyacının karşılanamadığı okullara öğretmen ataması yapılıncaya kadar Milli Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Karar'ın 9. maddesine istinaden ek ders ücreti karşılığında görev yapmak üzere toplam 83 kişinin görevlendirildiği anlaşılmıştır.
Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen eğitim hizmeti de niteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir.
Milli Eğitim Bakanlığının yürüttüğü eğitim ve öğretim hizmetleri, niteliği itibariyle belli bir düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetlerdendir.
Bu hizmetlerin yerine getirilebilmesi için, 657 sayılı Yasa'nın 4/A maddesine tabi olarak çalışan kadrolu öğretmen, yeterli kadrolu öğretmen istihdamının sağlanamaması durumunda da aynı Kanun'un 4/B maddesine istinaden sözleşmeli öğretmen istihdam edilmektedir.
Ancak, bazı yerlerde bulunan okullara zamanında öğretmen atanamaması ya da bahse konu okullarda görev yapan öğretmenlerin geçici süre ile görevlerinden ayrılmaları ve söz konusu öğretmenlerin yerine görev yapacak kadrolu veya sözleşmeli öğretmenlerin bulunmaması halinde, eğitim öğretim hizmetinin aksamaması için anılan öğretmenlerin yerine geçici süre ile ücretli öğretmen görevlendirilmesi zorunluluğu doğmaktadır. 439 sayılı Yasa'nın 8. maddesinde yer alan hüküm ile 657 sayılı Kanun'un 89. maddesinde yer alan düzenleme de bu ihtiyaçtan dolayı ortaya çıkmıştır.
439 sayılı Yasa'nın 8. maddesinde ücretli öğretmenlerin alacakları ders saati sayısına sınırlama getirilmişken, bu sınırlama, anılan Kanun'dan sonra yürürlüğe giren 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesiyle zımnen kaldırılmış olup, dava konusu olaya da, sonradan yürürlüğe giren Devlet Memurları Kanunu'nun özel hüküm niteliğinde olan 89. maddesinin uygulanması gerekmektedir.
Milli Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Kararının incelenmesinden, öğretmen sayısının yetersiz olması halinde anılan Kararın 9. maddesi uyarınca ders ücreti karşılığında görevlendirme yapılmasına olanak sağlandığı, bahse konu Kararın 20. maddesinin (3). fıkrasında ise, "aynı belediye sınırları içinde alanlarında veya ilgili öğretmenin girebileceği diğer alanlarda aylık karşılığı ders ve ek ders görevi saatlerini dolduramayan öğretmen varken bu derslerin 9. maddede sayılanlara verilemeyeceği" belirtilmek suretiyle, ücretli öğretmen olarak görevlendirileceklerin bu görevlendirmelerinin zorunlu hallerde yapılacağının teyit edildiği görülmüştür.
Bu durumda, "Milli Eğitim Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Karar"ın 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan düzenlemede ve öğretmenler dışındaki kişilerin ek ders ücreti karşılığında öğretmen olarak görevlendirilmelerine ilişkin … Valiliği işleminde kamu yararı ve hizmet gerekleri ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 2.11.2011 günlü, 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 14. maddesinin 1. fıkrası uyarınca Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen … TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı Başbakanlık ve Milli Eğitim Bakanlığına yarı yarıya verilmesine, artan posta ücretinin isteği halinde davacıya iadesine, 30.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.