13. Daire 2008/5151 E. , 2008/6509 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2008/5151
Karar No: 2008/6509
Davacılar : 1- …
2- …
Davalı : Ulaştırma Bakanlığı /ANKARA
İstemin Özeti : Acente motorlarının … Limanı'nın iskelesine bağlanmaları/yanaşmaları hususunda yetkinin … A.Ş.'ye ait olduğu yolunda Ulaştırma Bakanlığı Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü'nce tesis edilen … tarih ve … sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olduğu belirtilen ve görevli şirket olan … A.Ş. ile üst yapı tesislerinin yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına ilişkin 22.10.2003 tarihli sözleşmenin iptali istenilmektedir.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'nin Düşüncesi : Uyuşmazlığın 2575 sayılı Kanun'un 24. maddesinde sayılan ilk derecede Danıştay'da görülecek dava türlerinden olmadığının anlaşılması nedeniyle, dosyanın bu davada yetkili ve görevli bulunan … İdare Mahkemesi'ne gönderilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca dava dilekçesi ve ekleri incelenerek gereği görüşüldü.
Dava, acente motorlarının Kepez Limanı'nın iskelesine bağlanmaları/yanaşmaları hususunda yetkinin … A.Ş.'ye ait olduğu yolunda Ulaştırma Bakanlığı Demiryollar, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü'nce tesis edilen … tarih ve … sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olduğu belirtilen ve görevli şirket olan … A.Ş. ile üst yapı tesislerinin yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına ilişkin 22.10.2003 tarihli sözleşmenin iptali istemiyle açılmıştır.
2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun "İlk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülecek davalar" başlıklı 24. maddesinin 1. fıkrasında imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davaların da Danıştay tarafından çözümleneceği, dolayısıyla sözü edilen davalarda Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak görevli bulunduğu kuralı yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davaya konu sözleşmenin 3996 sayılı Kanun hükümleri kapsamında Yap-İşlet-Devret modeliyle yaptırılan …-… Limanı üst yapı tesisleri inşaatına ilişkin olarak kurulduğu, bu sözleşmeyi inceleyen Danıştay Birinci Dairesi'nin 07.11.2005 tarih ve E:2005/958, K:2005/1293 sayılı kararıyla, Anayasa ve yasalarda yapılan değişiklikler sonucunda, 3996 sayılı Kanun kapsamında sayılan ve özel hukuk hükümlerine tabi kılınan yatırım ve hizmetlere ilişkin sözleşmelerin, bundan böyle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak nitelendirilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle, imtiyaz sözleşmesi niteliğinde bulunmayan sözleşme hakkında düşünce bildirilme isteğinin reddedildiği, dolayısıyla iptali istenilen sözleşmenin Danıştay incelemesinden geçmediği anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 155. maddesinin 2. fıkrasında, "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idarî uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir" şeklinde getirilen hükümle imtiyaz sözleşme ve şartlaşmalarını inceleyerek düşünce bildirmek görevinin Danıştay'a ait olduğu belirlenmiş, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23/(d) fıkrasının 18.12.1999 tarihli, 4492 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilen hükmünde; Danıştay'ın, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini hakkında düşüncesini bildireceği düzenlemesi yapılmış, 42. maddesinin (c) ve 46. maddesinin (b) fıkraları ise bu konuda görevli Daire ve Kurul belirlenmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin, 28.06.1995 tarih ve E:1994/71, K:1995/23 sayılı kararında ise "Anayasa yargısı alanında bir hizmetin kamu hizmeti, bir sözleşmenin de imtiyaz sözleşmesi olup olmadığı yasaya değil, niteliğine bakılarak saptanabilir. Eğer bir kamu hizmeti uzun süreli olarak özel girişime gördürülecekse, düzenlenen sözleşme imtiyaz sözleşmesi niteliğindedir. Yasal düzenlemeler bu niteliği değiştirici etki yapamaz. Tersi durum, Anayasanın yargıya ve ön denetime ilişkin kurallarıyla bağdaşmaz." gerekçesine yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan Yasa kuralları ile Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemekle, dolayısıyla bir sözleşmenin imtiyaz niteliğine sahip olup olmadığı hususunu belirlemekle görevlendirilen Danıştay Birinci Dairesi'nin incelenmek ve düşüncesini bildirmek üzere kendisine gönderilen bir sözleşmeyi, imtiyaz sözleşmesi olarak görmeyerek incelenmeksizin iadesi halinde, bu sözleşmenin mevzuatın öngördüğü şekilde imtiyaz sözleşmesi olduğunu kabul etme olanağı bulunmamaktadır.
Bu bağlamda, 3996 sayılı Kanun hükümleri kapsamında Yap-İşlet-Devret modeliyle yaptırılan …-… Limanı üst yapı tesisleri inşaatına ilişkin olarak görevli şirket olan … A.Ş. ile imzalanan 22.10.2003 tarihli sözleşmenin iptali istemi ile açılan davanın, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24. maddesinin 1/f bendi ikinci alt bendinde yer alan "Tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idarî davalar" kapsamında Danıştay'da görülemeyeceği açıktır.
Danıştay Birinci Dairesi'nin ilgili sözleşmeyi, imtiyaz sözleşmesi olarak görmeyerek düşünce bildirmemesi halinde, bu sözleşmenin imtiyaz sözleşmesi olduğunu kabul etme olanağı bulunmamakta ise de, söz konusu sözleşmenin idarî sözleşme olup olmadığı hususu, bu durumdan ayrık olarak idarî yargı yerlerince incelenmesi gerekmektedir.
En geniş tanıma göre kamu hizmeti, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.
Bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi için yapılan idarî sözleşmeler, gerek hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması, gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması yönünden özel hukuk sözleşmelerinden ayrılmaktadır.
İptali istenen sözleşmenin konusunun, sözleşmeye ekli vaziyet planında belirlenen alanda, alt yapı tesislerinin tamamına yakın bölümü idare tarafından tamamlanmış bulunan mevcut … Limanı tesisinin en az 1 milyon ton/yıl nihaî yükleme-boşaltma kapasitesi ile yolcu ve Ro-Ro fonksiyonlarına hizmet verecek şekilde eksik kalan altyapı, gerekli olan üstyapı tesisleri ve liman bağlantı yolunun uygulama projelerinin hazırlanmasına, inşaatına, gerekli ekipmanlarının teminine ve tesisine, yapılan tesisin bakım ve onarımına, işletilmesine ve sözleşme süresi sonunda her türlü borçtan ari, bakımlı ve kullanılabilir durumda bedelsiz idareye devrine ilişkin olması, sözleşme süresinin 10 ay 9 gün yatırım, 29 yıl işletim süresi olmak üzere toplam 29 yıl 10 ay 9 gün olarak belirlenmesi, idareye denetim ve sözleşmenin feshi hakkında ayrıcalıklı yetki tanınması yönleriyle idarî nitelikli olduğu görülmektedir.
2576 sayılı Kanun'un 1. maddesinde, Bölge idare mahkemeleri, idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerinin bu Kanun'la verilen görevleri yerine getirmek üzere kurulmuş "genel görevli" mahkemeler olduğu hükme bağlandıktan sonra, aynı Kanun'un 5. maddesinde; idare mahkemelerinin, vergi mahkemelerinin görevine giren davalarla, ilk derecede Danıştay'da çözümlenecek olanlar dışındaki; iptal davalarını, tam yargı davalarını, tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaları çözümleyeceği kuralı yer almaktadır.
Bu durumda, idari sözleşme olduğunda kuşku bulunmayan ve bu sözleşmenin iptali isteminden kaynaklanan uyuşmazlığın ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'ın görevinde bulunmadığı anlaşıldığından, davanın görüm ve çözümünde, idari sözleşmeyi yapan idarî merciin bulunduğu yer idare mahkemesi olan … İdare Mahkemesi görevli ve yetkili bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın görev yönünden reddine, 2577 sayılı Kanun'un 15/1-a maddesi uyarınca dava dosyasının, uyuşmazlığın görüm ve çözümünde görevli bulunan … İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine 26.09.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.