13. Daire 2008/6476 E. , 2010/4442 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2008/6476
Karar No: 2010/4442
Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Vekili : …
İstemin Özeti : Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınan … A.Ş'ye (…) ait … A.Ş.'ndeki %100 oranındaki kamu hissesinin blok olarak satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilânı ile bu ilânın dayanağı kararın; özelleştirilen şirketin bulunduğu bölgenin kayıp-kaçak oranının Türkiye ortalamasının çok altında olduğu, önce bu bölgenin özelleştirilmesinin …'ın zararının artmasına neden olacağı gibi özelleştirmenin en önemli hedefi olarak sunulan kayıp-kaçak oranlarının düşürülerek hizmet kalitesinin yükseltilmesi hedefine de aykırı olacağı, alıcı şirketler tarafından yapılan yatırımların nasıl denetleneceğine ilişkin yeterli bir düzenleme bulunmadığı, yatırımların hiç ya da gereği gibi yapılmaması durumunda tarifeler yoluyla vatandaştan yapılmayan yatırım bedeli tahsil edileceği, bir kamu hizmeti olan elektrik dağıtım hizmetinin özel kişilere devredilmesinde imtiyaz sözleşmesi düzenlenmesi zorunluluğunun ortadan kaldırılamayacağı, ihale ilanında yabancılara yönelik kısıtlama getirilmediği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Dava konusu işlemin idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem niteliğinde olmadığı, davacının uyuşmazlık konusu işlem hakkında dava açma ehliyeti bulunmadığı, ihale ilanında yer alması zorunlu olan hususların Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliğinin 9. maddesinde kurala bağlandığı, sözü edilen ilanda bulunması gereken hususların ilanda mevcut olduğu, ihaleye katılabilmek için ön yeterlilik koşullarının neler olduğunun ihale ilanında bulunması gerekli bir zorunluluk olmadığı, kaldı ki bu hususa ihale şartnamesinde yer verildiği, kayıp kaçak oranı bakımından Türkiye Ortalamasının çok altında kalan bir çok şirketin özelleştirme ilanı henüz yayımlanmadığından kayıp kaçak oranlarının Türkiye ortalamasının altında olan bölgelerin özelleştirildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı, … ile dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devri sözleşmelerinin, 4626 sayılı Kanun'un 14. maddesinin 2. fıkrası hükmüne istinaden yapılmış olduğu ve imtiyaz usulüyle bir ilgisinin bulunmadığı, 4628 sayılı Kanun'un 14. maddesinin son fıkrasında, özelleştirme uygulamaları çerçevesinde, bu Kanunda belirtilen piyasa faaliyetlerinde yer alan gerçek ve tüzel kişilerden, yabancı gerçek ve tüzel kişilerin elektrik üretim, iletim ve dağıtım sektörlerinde sektörel bazda kontrol oluşturacak şekilde pay sahibi olamayacaklarının öngörüldüğü ve ihale ilanının 7. maddesinde hisselerin yurtdışında yerleşik taraflara satışının yürürlükteki yabancı sermaye mevzuatına, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa ve ilgili diğer mevzuata tabi olduğunun belirtildiği, bu itibarla ihale ilanında yabancıların kontrolüne yönelik kurallara yer verilmediği iddiasının yersiz olduğu, ön yeterlilik koşullarının yerli şirketlerce sağlanamayacak düzeyde belirlendiği iddiasının da gerçekle bir ilgisinin buulnmadığı ileri sürülerek davanın usul ve esastan reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'ın Düşüncesi: Dosyanın incelenmesinden, 4628 sayılı Kanun ve 4046 sayılı Kanun hükümleri ve Yüksek Planlama Kurulunun … günlü ve … sayılı kararı çerçevesinde, elektrik enerjisinin tüm tüketicilere yeterli,kaliteli,sürekli ve düşük maliyetle sunulması amacına yönelik …'ın özelleştirme kapsam ve programına alınmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu kararına istinaden tesis edilen uyuşmazlığa konu … A.Ş.ndeki %100 oranındaki kamu hissesinin blok olarak satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilânı ile bu ilânın dayanağı kararda mevzuata ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …'nin Düşüncesi: Dava, … A.Ş.'deki %100 oranındaki kamu hissesinin blok olarak satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilânı ile bu ilânın dayanağı kararın iptali istemiyle açılmıştır.
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 1. maddesinde: "Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, malî açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanmasıdır.
Bu Kanun; elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı, toptan satışı, perakende satışı, perakende satış hizmeti, ithalat ve ihracatı ile bu faaliyetlerle ilişkili tüm gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini, Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumunun kurulması ile çalışma usul ve esaslarını ve elektrik üretim ve dağıtım varlıklarının özelleştirilmesinde izlenecek usulü kapsar." hükmü yer almış; 14. maddesinde de: "Bakanlık, …, … Anonim Şirketi, bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine yönelik öneri ve görüşlerini Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirir. Özelleştirme işlemleri, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri dairesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütülür. (Ek fıkra:10/5/2006-5496/4 md.) …'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile .. ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir.
Bu özelleştirme uygulamaları çerçevesinde, bu Kanunda belirtilen piyasa faaliyetlerinde yer alan gerçek ve tüzel kişilerden, yabancı gerçek ve tüzel kişiler elektrik üretim, iletim ve dağıtım sektörlerinde, sektörel bazda kontrol oluşturacak şekilde pay sahibi olamazlar." hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır.
Özelleştirme yöntemleri, 4046 sayılı Kanunun 18. maddesi ile satış, kiralama, işletme haklarının verilmesi, mülkiyetin gayrî aynî hakların tesisi, gelir ortaklığı modeli ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar olarak düzenlenmiştir. Kanunun 3/c maddesinde ise, özelleştirme kapsam ve programındaki kuruluşların yukarıda belirtilen özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirilecekleri Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun takdirine bırakılmakla beraber, Kanunun 34. maddesi ile tanımlandığı üzere, sermayesinin tamamı Devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadî kuruluşlarının, Kanunun 1/f. maddesi ile temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi haklarının yalnızca bu Kanuna göre özelleştirilebileceği, bu kuruluşların mülkiyetinin devrine ilişkin hususların, kuruluşların gördükleri kamu hizmetinin esaslarına ve özelliklerine göre ayrı kanunlarla düzenleneceği belirlenmek suretiyle, bunların mülkiyet devri yönünden bir sınırlama getirilmiş bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere, özelleştirme işlemlerini düzenleyen "Genel Kanun" niteliğinde olan 4046 sayılı Kanun, kamu hizmeti yürüten ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) uyarınca kamu iktisadi kuruluşu (KİK) statüsünde olan kamu işletmelerinin ve tesislerinin mülkiyetin devri yöntemiyle özelleştirilmesini bu Kanunun kapsamı dışında tutmakta, bunların mülkiyetin devri suretiyle yapılacak özelleştirilmelerinde, özelleştirme esas ve usullerinin, yürütülen kamu hizmetinin özellikleri dikkate alınarak özel kanunlarla düzenleneceğini öngörmektedir.
233 sayılı KHK kapsamında bir kamu iktisadi teşebbüsü (KİT) olan … aynı KHK'nin ekinde yer alan ve 4046 sayılı Kanunun 35. maddesi uyarınca düzenlenen listede KİT olarak değil, iktisadi devlet teşekkülü (İDT) olarak belirlenmiştir.
Buna göre, 4046 sayılı Kanunun 35. maddesi uyarınca KİK statüsünde olmayan … ve bağlı ortaklıklarının mülkiyetin devri yöntemiyle özelleştirilmesinin, 4046 sayılı Kanundaki sınırlamaya tabi olmadığı açıktır.
Nitekim özelleştirmenin hangi yöntemle yapılacağına ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin 26.11.2004 tarih ve E: 2004/444, K:2004/409 sayılı istişari görüşünde de, …'a ait dağıtım bölgelerinin dağıtım şirketi haline dönüştürülerek bu bölgelerde 49 yıl süreyle dağıtım lisansı ve işletme hakkı verilen şirket hisselerinin satış suretiyle özelleştirilmesinin mümkün olduğuna karar verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; … tarihinde Yüksek Planlama Kurulu'nun … sayılı kararıyla onaylanarak yürürlüğe giren "Elektrik Enerjisi Sektörü Reformu ve Özelleştirme Stratejisi Belgesi" (Strateji Belgesi) ile elektrik dağıtım ve üretim alanları için özelleştirme girişimi başlatılarak özelleştirme uygulanmalarına dağıtım sektöründen başlanacağının belirtildiği, Strateji Belgesi'ndeki eylem planına uygun olarak Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun (ÖYK) … tarih ve … sayılı kararıyla …'ın özelleştirme programına alındığı, bu kapsamda, söz konusu Yüksek Planlama Kurulu kararı ekinde yer alan dağıtım bölgelerinin şirketleştirilmesinin tamamlanarak …'ın hissedarı olduğu ve dağıtım, perakende satış hizmeti yürüten 20 dağıtım şirketinin teşkil edildiği, 4628 sayılı Kanunun 14. maddesinin 2. fıkrasında yer alan: "… 'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile … ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir." hükmü uyarınca … ile %100 hisselerine sahip olduğu 20 elektrik dağıtım şirketi arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine yönelik İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin imzalandığı, ÖYK'nın … tarih ve … sayılı kararıyla da; sermayesinin %100'ü …'a ait olan ve elektrik dağıtım bölgelerinde dağıtım lisansı ile …'ın uhdesinde bulunan dağıtım sisteminin işletme hakkına sahip olan veya ileride sahip olacak dağıtım şirketlerinin hisselerinin blok olarak satış yöntemi ile özelleştirilmesine karar verildiği, Özelleştirme İdaresi Başkanlığının 25.04.2008 tarihli Oluru çerçevesinde … A.Ş. ve … A.Ş.'deki %100 oranındaki hisselerin blok olarak satış yöntemiyle özelleştirilmesi için ihaleye çıkıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, dağıtım sisteminin özelleştirilmesi sonucu hizmet kalitesinin yükseltilmesini amaçlayan yatırım ve iyileştirmelerin İhale Şartnamesinde yeterince öngörülmediği iddia edilmiş ise de;
İhale Şartnamesinin "Alıcının Taahhüdü" başlıklı 17. maddesinin ikinci fıkrasında, alıcının, Şirketin dağıtım bölgesinde uygulanacak tarifeler, yatırımlar, hizmet kalitesi ve diğer elektrik piyasası faaliyetlerinde 4628 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümlerine tabi olduğu düzenlenmiştir.
4628 sayılı Kanunun 2. maddesinin (c) bendinin 8. fıkrasında: "4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılan özelleştirme sonrası elektrik dağıtım tesislerinin iyileştirilmesi, güçlendirilmesi ve genişletilmesi için yapılan yatırımların mülkiyeti kamuya aittir. Özelleştirilen elektrik dağıtım tesis ve varlıklarına ilişkin her türlü işletme ile yatırım plânlaması ve uygulamasında onay, değişiklik ve denetim yetkisi Kurul'a aittir. Kurul, hizmetin verilmesini sağlayacak yatırımların teklif edilmemesi halinde talep eder ve onaylanmış yatırımlar gerçekleştirilmediği takdirde lisans iptal edilerek yeniden ihale yapılır." hükmüne yer verilmiş, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 23. maddesinin ikinci fıkrasında da, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilerin, lisanslarında belirlenen bölgelerde kurulması öngörülen yeni dağıtım tesisleri için dağıtım yatırım planı yapmak, yeni dağıtım tesislerini kurmak, gerekli iyileştirmeleri yapmak, ilgili mevzuata uygun olarak dağıtım sistemini işletmek, bakım ve onarımını yapmakla yükümlü oldukları ifade edilmiştir.
Hal böyle olunca, özelleştirme sonrasında gerekli yatırımların yapılması mevzuattan kaynaklanan bir zorunluluk olup, bu konuda denetim yapma görevinin Kanunla Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'na verilmesi ve onaylanan tarifelere ilk uygulama döneminde (2006-2010) … A.Ş. için … YTL yatırım tutarı konulması karşısında, davacının yatırıma yönelik iddiasına itibar edilmemiştir.
… A.Ş.'nin özelleştirme kapsam ve programına alınmasıyla ilgili bir ÖYK kararı bulunmadığına ilişkin iddiaya gelince;
4046 sayılı Kanunun 17/A-(a) bendi ile iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının birlikte ve/veya ayrı ayrı özelleştirme kapsamına alınması konusundaki yetki Özelleştirme Yüksek Kurulu'na verilmiştir.
Bu düzenleme uyarınca, bir kuruluş ile bağlı ortaklıklarının ayrı ayrı özelleştirme kapsam ve programına alınması olanaklı olduğu gibi, bağlı ortaklığın ait olduğu kuruluşun özelleştirme kapsam ve programına alınmasıyla bağlı ortaklığın da özelleştirme kapsam ve programına alındığının kabulü gerektiğinden, davacının; … tarih ve … sayılı ÖYK kararının … ile ilgili olduğu, … A.Ş.'nin özelleştirme kapsam ve programına alınmasıyla ilgili bir ÖYK kararı bulunmadığına dair iddiasında isabet görülmemiştir.
Her ne kadar davacı tarafından, kayıp-kaçak oranlarının Türkiye ortalamasının altında olan bölgelerin özelleştirilmesinin kamu yararına aykırılık oluşturduğu ileri sürülmekte ise de; dosyada mevcut belgelerin incelenmesinden, 2007 yılı verilerine göre kayıp-kaçak oranlarının dava konusu … A.Ş.'de %7.9 olduğu, özelleştirme ilânına henüz çıkılmamış dağıtım şirketlerinden örneğin, Trakya … için %7.9, Uludağ … için %7.3 ve Osmangazi … için ise %6.3 olduğu anlaşıldığından, bu iddia dayanaktan yoksun bulunmaktadır.
Davacının yabancılık sınırlandırılması ile ilgili iddiasına gelince;
4628 sayılı Kanunun özelleştirme uygulamalarına dayanak oluşturan 14. maddesinin son fıkrasında: "Bu özelleştirme uygulamaları çerçevesinde, bu Kanunda belirtilen piyasa faaliyetlerinde yer alan gerçek ve tüzel kişilerden, yabancı gerçek ve tüzel kişiler elektrik üretim, iletim ve dağıtım sektörlerinde, sektörel bazda kontrol oluşturacak şekilde pay sahibi olamazlar." düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan hüküm ile yabancı gerçek ve tüzel kişilerin sektörel bazda; yani, üretim, iletim ve dağıtım sektörlerinin her birinde kontrol oluşturacak şekilde pay sahibi olmaları sınırlandırılmıştır.
Bu nedenle, yabancıların bir dağıtım bölgesinde çoğunluk hissesi sahibi olmalarına yasal olarak bir engel bulunmamakta olup, anılan sınırlandırmanın her bir dağıtım bölgesi için ayrı ayrı dikkate alınması gerektiğinden bahsetmek mümkün değildir.
Nitekim, 4628 sayılı Kanunun 14. maddesinin değerlendirilmesine yönelik Rekabet Kurumu'nun 27.03.2006 tarih ve 882 sayılı görüşünde de; anılan maddenin yabancıların elektrik piyasalarında faaliyet gösteren teşebbüslerde çoğunluk hissesine sahip olmasına engel teşkil eden bir anlam içermediği, bu madde kapsamında yabancı gerçek ve tüzel kişilerin sektörel bazda kontrolü ele geçirmediği sürece bir veya birden fazla dağıtım şirketinde çoğunluk hissesine sahip olabileceği ifade edilmiştir.
Öte yandan, yabancılık sınırlamasına ilişkin düzenlemeye hem ihale ilânında hem de ihale şartnamesinde yer verilmiştir.
İhale ilânının 7. maddesinde, İhale Şartnamesinin ise 1. maddesinin 2. fıkrasında, hisselerin yurtdışında yerleşik taraflara satışının yürürlükteki yabancı sermaye mevzuatına, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa ve ilgili diğer mevzuat tabi olduğu belirtilmiştir.
Bu durumda, … A.Ş.'deki %100 oranındaki kamu hissesinin blok olarak satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilânı ile bu ilânın dayanağı kararda mevzuata ve kamu yararına aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınan … A.Ş'ye (…) ait … A.Ş.'ndeki %100 oranındaki kamu hissesinin blok olarak satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilânı ile bu ilânın dayanağı kararın iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi:
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinin 1. fıkrasında Kanun'un amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreye uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, malî açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması olarak belirlenmiş; maddenin 2. fıkrasında, Kanun'un elektrik üretim ve dağıtım varlıklarının özelleştirilmesinde izlenecek usulü de kapsadığı hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun'un 14. maddesinde, Bakanlığın (Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı) … Anonim Şirketi, bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine yönelik öneri ve görüşlerini Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildireceği, özelleştirme işlemlerinin 4046 sayılı Kanun hükümleri dairesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüleceği öngörülmüştür.
Özelleştirme yöntemleri, 4046 sayılı Kanunun 18. maddesi ile satış, kiralama, işletme haklarının verilmesi, mülkiyetin gayrî aynî hakların tesisi, gelir ortaklığı modeli ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar olarak düzenlenmiştir. Kanunun 3/c maddesinde ise özelleştirme kapsam ve programındaki kuruluşların yukarıda belirtilen özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirilecekleri Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun takdirine bırakılmakla beraber, Kanunun 34. maddesi ile tanımlandığı üzere, sermayesinin tamamı Devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadî kuruluşlarının, Kanunun 1/f. maddesi ile temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi haklarının yalnızca bu Kanuna göre özelleştirilebileceği, bu kuruluşların mülkiyetinin devrine ilişkin hususların, kuruluşların gördükleri kamu hizmetinin esaslarına ve özelliklerine göre ayrı kanunlarla düzenleneceği belirlenmek suretiyle, bunların mülkiyet devri yönünden bir sınırlama getirilmiş bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere, özelleştirme işlemlerini düzenleyen "Genel Kanun" niteliğinde olan 4046 sayılı Kanun, kamu hizmeti yürüten ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) uyarınca kamu iktisadi kuruluşu (KİK) statüsünde olan kamu işletmelerinin ve tesislerinin mülkiyetin devri yöntemiyle özelleştirilmesini bu Kanun'un kapsamı dışında tutmakta, bunların mülkiyetin devri suretiyle yapılacak özelleştirilmelerinde, özelleştirme esas ve usullerinin, yürütülen kamu hizmetinin özellikleri dikkate alınarak özel kanunlarla düzenleneceğini öngörmektedir.
233 sayılı KHK kapsamında bir kamu iktisadi teşebbüsü (KİT) olan … aynı KHK'nin ekinde yer alan ve 4046 sayılı Kanun'un 35. maddesi uyarınca düzenlenen listede KİT olarak değil, iktisadi devlet teşekkülü (İDT) olarak belirlenmiştir.
Bu duruma göre, 4046 sayılı Kanun'un 35. maddesi uyarınca KİK statüsünde olmayan … ve bağlı ortaklıklarının mülkiyetin devri yöntemiyle özelleştirilmesinin, 4046 sayılı Kanundaki sınırlamaya tabi olmadığı kuşkusuzdur.
Nitekim özelleştirmenin hangi yöntemle yapılacağına ilişkin Danıştay 1. Dairesinin 26.11.2004 tarih ve E: 2004/444, K:2004/409 sayılı istişari görüşünde de, …'a ait dağıtım bölgelerinin dağıtım şirketi haline dönüştürülerek bu bölgelerde 49 yıl süreyle dağıtım lisansı ve işletme hakkı verilen şirket hisselerinin satış suretiyle özelleştirilmesinin mümkün olduğuna karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, … tarihinde Yüksek Planlama Kurulu'nun … sayılı kararıyla onaylanarak yürürlüğe giren "Elektrik Enerjisi Sektörü Reformu ve Özelleştirme Stratejisi Belgesi" (Strateji Belgesi) ile elektrik dağıtım ve üretim alanları için özelleştirme girişimi başlatılarak özelleştirme uygulanmalarına dağıtım sektöründen başlanacağının belirtildiği, Strateji Belgesi'ndeki eylem planına uygun olarak Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun (ÖYK) … tarih ve ... sayılı kararıyla …'ın özelleştirme programına alındığı, bu kapsamda, söz konusu Yüksek Planlama Kurulu kararı ekinde yer alan dağıtım bölgelerinin şirketleştirilmesinin tamamlanarak …'ın hissedarı olduğu ve dağıtım, perakende satış hizmeti yürüten 20 dağıtım şirketinin oluşturulduğu (Dava konusu … A.Ş.de bu 20 dağıtım şirketinden birisidir.), 4628 sayılı Kanun'nun 14. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, "… 'ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı .. ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir." hükmü uyarınca … ile %100 hisselerine sahip olduğu 20 elektrik dağıtım şirketi arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine yönelik "İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi" nin imzalandığı, ÖYK'nın … tarih ve … sayılı kararıyla da; sermayesinin %100'ü …'a ait olan ve elektrik dağıtım bölgelerinde dağıtım lisansı ile …'ın uhdesinde bulunan dağıtım sisteminin işletme hakkına sahip olan veya ileride sahip olacak dağıtım şirketlerinin hisselerinin blok olarak satış yöntemi ile özelleştirilmesine karar verildiği, Özelleştirme İdaresi Başkanlığının 25.04.2008 tarihli Oluru çerçevesinde … A.Ş.'deki %100 oranındaki hisselerin blok olarak satış yöntemiyle özelleştirilmesi için ihaleye çıkıldığı anlaşılmaktadır.
4628 sayılı Kanun'un gerekçesinde; elektrik enerjisi piyasasını serbest piyasa şartlarında yeniden yapılandırmak üzere, yatırımlardaki kamu payı daraltılırken özel sektör payının daha çok artırılmasının, bunun yanında kamunun denetim ve yönlendirme faaliyetlerindeki etkinliğinin ise çoğaltılmasına dair hukuki ve idari düzenlemelerin yapılmasının büyük önem arz ettiği ifade edilmektedir.
Bu nedenle, elektrik dağıtım özelleştirilmelerinin kamu yararına ve hukuka uygun kabul edilebilmesi için, yukarıda yer verilen gerekçede ifade edildiği gibi özelleştirmenin gerekli yatırımların yapılmasını öngören bir özelleştirme olması gerekmekte olup, davacı tarafından da, dağıtım sisteminin özelleştirilmesi sonucu, hizmet kalitesinin yükseltilmesini amaçlayan yatırım ve iyileştirmelerin ihale şartnamesinde yeterince öngörülmediği ileri sürüldüğünden, dava konusu ihalenin bu açıdan değerlendirilmesi gerekli görülmüştür.
İhale Şartnamesi'nin "Alıcının Taahhüdü" başlıklı 17. maddesinin ikinci fıkrasında, alıcının, Şirketin dağıtım bölgesinde uygulanacak tarifeler, yatırımlar, hizmet kalitesi ve diğer elektrik piyasası faaliyetlerinde 4628 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümlerine tabi olduğu düzenlenmiştir.
4628 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (c) bendinin 8. fıkrasında, "4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılan özelleştirme sonrası elektrik dağıtım tesislerinin iyileştirilmesi, güçlendirilmesi ve genişletilmesi için yapılan yatırımların mülkiyeti kamuya aittir. Özelleştirilen elektrik dağıtım tesis ve varlıklarına ilişkin her türlü işletme ile yatırım plânlaması ve uygulamasında onay, değişiklik ve denetim yetkisi Kurul'a aittir. Kurul, hizmetin verilmesini sağlayacak yatırımların teklif edilmemesi halinde talep eder ve onaylanmış yatırımlar gerçekleştirilmediği takdirde lisans iptal edilerek yeniden ihale yapılır." hükmüne yer verilmiş, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 23. maddesinin ikinci fıkrasında da, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilerin, lisanslarında belirlenen bölgelerde kurulması öngörülen yeni dağıtım tesisleri için dağıtım yatırım planı yapmak, yeni dağıtım tesislerini kurmak, gerekli iyileştirmeleri yapmak, ilgili mevzuata uygun olarak dağıtım sistemini işletmek, bakım ve onarımını yapmakla yükümlü oldukları ifade edilmiştir.
Görüldüğü üzere, özelleştirme sonrasında gerekli yatırımların yapılması mevzuattan kaynaklanan bir zorunluluk olup, bu konuda denetim yapma görevinin Kanun'la Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'na verilmesi ve onaylanan tarifelere ilk uygulama döneminde (2006-2010) … A.Ş. için … TL yatırım tutarı konulması karşısında, davacının yatırıma yönelik iddiaları hukuki dayanaktan yoksun bulunmaktadır.
4046 sayılı Kanun'un 17/A -(a) bendi ile iktisadi devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının birlikte ve/veya ayrı ayrı özelleştirme kapsamına alınması konusundaki yetki Özelleştirme Yüksek Kurulu'na verilmiştir.
Bu düzenleme uyarınca, bir kuruluş ile bağlı ortaklıklarının ayrı ayrı özelleştirme kapsam ve programına alınması olanaklı olduğu gibi, bağlı ortaklığın ait olduğu kuruluşun özelleştirme kapsam ve programına alınmasıyla bağlı ortaklığın da özelleştirme kapsam ve programına alındığının kabulü gerektiğinden, davacının; … tarih ve … sayılı ÖYK kararının … ile ilgili olduğu, … A.Ş.nin özelleştirme kapsam ve programına alınmasıyla ilgili bir ÖYK kararı bulunmadığına yönelik iddiasında isabet görülmemiştir.
Davacı tarafından, kayıp-kaçak oranlarının Türkiye ortalamasının altında olan bölgelerin özelleştirilmesinin kamu yararına aykırılık oluşturduğu ileri sürülmekte ise de; dava dosyasının incelenmesinden, 2007 yılı verilerine göre kayıp-kaçak oranlarının dava konusu … A.Ş.nde %7,9 olduğu, özelleştirme ilânına henüz çıkılmamış dağıtım şirketlerinden örneğin, Trakya … için %7.9, Uludağ … için %7.3 ve Osmangazi … için ise %6.3 olduğu anlaşıldığından, davacı iddiasının dayanaktan yoksun olduğu açıktır.
4628 sayılı Kanun'un özelleştirme uygulamalarına dayanak oluşturan 14. maddesinin son fıkrasında, "Bu özelleştirme uygulamaları çerçevesinde, bu Kanunda belirtilen piyasa faaliyetlerinde yer alan gerçek ve tüzel kişilerden, yabancı gerçek ve tüzel kişiler elektrik üretim, iletim ve dağıtım sektörlerinde, sektörel bazda kontrol oluşturacak şekilde pay sahibi olamazlar. " düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan hüküm ile yabancı gerçek ve tüzel kişilerin sektörel bazda; yani, üretim, iletim ve dağıtım sektörlerinin her birinde kontrol oluşturacak şekilde pay sahibi olmaları sınırlandırılmıştır.
Bu nedenle, yabancıların bir dağıtım bölgesinde çoğunluk hissesi sahibi olmalarına yasal olarak bir engel bulunmamakta olup, anılan sınırlandırmanın her bir dağıtım bölgesi için ayrı ayrı dikkate alınması gerektiğinden bahsetmek mümkün değildir.
Nitekim, 4628 sayılı Kanun'un 14. maddesinin değerlendirilmesine yönelik Rekabet Kurumu'nun … tarih ve …sayılı görüşünde de; anılan maddenin yabancıların elektrik piyasalarında faaliyet gösteren teşebbüslerde çoğunluk hissesine sahip olmasına engel teşkil eden bir anlam içermediği, bu madde kapsamında yabancı gerçek ve tüzel kişilerin sektörel bazda kontrolü ele geçirmediği sürece bir veya birden fazla dağıtım şirketinde çoğunluk hissesine sahip olabileceği ifade edilmiştir.
Öte yandan, yabancılık sınırlamasına ilişkin düzenlemeye hem ihale ilânında hem de ihale şartnamesinde yer verilmiştir.
İhale ilânının 7. maddesinde, İhale Şartnamesi'nin ise 1. maddesinin 2. fıkrasında, hisselerin yurtdışında yerleşik taraflara satışının yürürlükteki yabancı sermaye mevzuatına, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa ve ilgili diğer mevzuat tabi olduğu belirtilmiştir.
Bu durumda, … A.Ş.ndeki %100 oranındaki kamu hissesinin blok olarak satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin ihale ilânı ile bu ilânın dayanağı kararda mevzuata ve kamu yararına aykırılık bulunmamakta olup, davacının diğer iddialarında da dava konusu işlemleri sakatlayıcı bir yön görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta giderinin istemi halinde davacıya iadesine 28.05.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.