Vergi Dava Daireleri Kurulu 2008/664 E. , 2009/199 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No: 2008/664
Karar No: 2009/199
Temyiz Eden: ... Vergi Dairesi Müdürlüğü
Karşı Taraf: ... Kooperatifi
İstemin Özeti: Kayıt ve beyan dışı bırakıldığı tespit edilen matrah farkına isabet eden kar payının kooperatif ortaklarına dağıtılmasına karşın vergi tevkifatı yapılmaması nedeniyle davacı adına Şubat-Nisan 2003 dönemi için re'sen salınan vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi davaya konu edilmiştir.
Davayı inceleyen ... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının 2002 yılında gerçeği yansıtmayan faturalarda gösterilen tutarları maliyetlere dahil ettiğinin tespiti üzerine, bu tutarların maliyetlerden indirilmesi suretiyle beyan dışı bırakıldığı saptanan matrah farkına isabet eden kâr payının kooperatif ortaklarına gayri resmi olarak dağıtılmasına karşın vergi tevkifatı yapılmaması nedeniyle cezalı gelir(stopaj) vergisi salındığı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94'üncü maddesinin 6/b-i alt bendi uyarınca vergi tevkifatı yapma sorumluluğundan söz edilebilmesi için kâr payının dağıtılmasına ilişkin ortaklar kurulu kararının olması veya kâr payı dağıtımı yapıldığının tespit edilmesi gerektiği, vergilendirmenin bu yönde somut bir saptama bulunmaksızın yapıldığı gerekçesiyle tarhiyatı kaldırmıştır.
Vergi İdaresinin temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 17.12.2007 günlü ve E:2006/4977, K:2007/4204 sayılı kararıyla; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94'üncü maddesinin 1 inci fıkrasının 6 numaralı bendinin 4369 sayılı Kanunun 48' inci maddesiyle değişen (b) alt bendinde kurum kazancı üzerinden yapılacak vergi tevkifatının üçlü bir ayırım içinde düzenlendiği, maddenin (b) bendinin (i) alt bendinde, kârın sermayeye ilavesi kâr dağıtımı sayılmamak üzere kurumlar ile gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve muaf olanlara ödenenler dahil, 75' inci maddenin ikinci fıkrasının 1, 2 ve 3 numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından tevkifat yapılacağının, (ii) alt bendinde ise, dağıtılsın dağıtılmasın kurumlar vergisine tabi kurumların Kurumlar Vergisi Kanununun 8 inci maddesinin 1 numaralı bendi dışında kalan kurumlar vergisinden müstesna kazanç ve iratlarının da vergi tevkifatına tabi olduğunun hükme bağlandığı, (iii) alt bendinde ise dar mükellef kurumlarla ilgili düzenleme yapıldığı, 2002 takvim yılına ilişkin işlemleri incelenen davacı adına ... Limited Şirketi'nden alınan 6 faturanın gerçek bir emtia veya hizmet teslimine ait olmadığının tespit edilmesi nedeniyle, bu faturalar tutarının giderlerden indirilmesi suretiyle tespit edilen matrah farkından kaynaklanan tutarın ortaklarına kâr payı olarak dağıtılmasına karşın gelir vergisi tevkifatı yapılmaması sebebiyle tarhiyat yapıldığı, kurumlarca elde edilen kazancın dağıtımı ile ilgili hükümler birlikte değerlendirildiğinde, kurumun son hesap döneminde elde ettiği kazancının o hesap döneminin kapanmasından sonra 3 ay içinde alınacak kâr dağıtımı kararının uygulanması ile mümkün olacağı, daha açık bir ifadeyle hesap dönemi kapandıktan çok sonra yani daha sonraki yıllarda kurumun incelemeyle ortaya çıkarılan ve yargı kararı ile kesinleşen, beyan edilmemiş kazancının dağıtılması için karar alınmasının söz konusu olamayacağı, sermaye şirketlerinin nihai amacı kâr etmek ve bunu ortaklarına intikal ettirmek olduğuna göre kârdan pay almaya hakkı olan ortakların hiç pay almaksızın bu kârın ortak niteliği taşımayan üçüncü kişilere borç ödeme gibi işlemlerle kurum dışına çıkarılmasına yasaların izin vermediği, dolayısıyla, kurumun elde ettiği ancak beyanında, defterlerinde ve bilançolarında yer vermediği kazancının varlığı yargı kararıyla ortaya çıktığı takdirde, bu tarihte dağıtım kararı alınmasına imkan bulunmayan bu kazancını vergi kanunlarında belirtilen biçimde, yani yasaya uygun şekilde, kurumca beyan edilmiş, defterlerinde ve bilançolarında yer verilmiş kazançlar için öngörülen "kar dağıtımı kararı"na bağlı kılınmaksızın ortaklara gizlice dağıtıldığının kabulünün yasal zorunluluk olduğu, bu nedenle tarhiyatın kaldırılması yolundaki kararda hukuka uygunluk görülmediği gibi davacı adına 2002 yılı için aynı nedenle salınan kurumlar vergisinin matrahının azaltılması suretiyle değiştirilmesine ilişkin karara karşı yapılan temyiz istemi Danıştay Dördüncü Dairesinin 6.12.2007 günlü ve E:2006/4050,K:2007/4020 sayılı kararıyla reddedildiğinden, gelir (stopaj) vergisi hakkında da belirtilen sonuca göre karar verilmek üzere kararı bozmuştur.
Bozma kararına uymayan ... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E:..., K:... sayılı kararıyla, ilk kararında ısrar etmiştir.
Vergi idaresi, ... Limited Şirketinden alınan gerçeği yansıtmayan faturaları kayıtlarına dahil etmek ve bir kısım giderleri yüksek göstermek suretiyle hasılatının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve tevkifat matrahını da azalttığı tespit edilen şirketin, beyan dışı bırakılmış kazancını ortaklarına gizlice dağıttığının kabulü gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.
Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'ın Düşüncesi: Davacının 2002 yılında bir kısım giderlerini yüksek göstermek suretiyle kurumlar vergisi matrahının bir kısmını beyan dışı bıraktığı sabittir. Noksan beyan edilen matrah nedeniyle tevkifat matrahını azaltan davacının, ticari bilançosunun gerçeği yansıtmadığı ve kurum kazancının ortaklara dağıtılabilir kısmının gizlendiği de anlaşılmaktadır. Vergi Usul Kanununun, vergilendirmede vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin esas olacağını ve bunun, yemin hariç her türlü kanıtla ispatlanabileceğini öngören 3 üncü maddesinin (B) bendinin son fıkrasında yer alan, iktisadi, ticari ve teknik gereklere uygun düşmeyen ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun, iddia eden tarafından kanıtlanması gerektiğinden, kayıt dışı bırakılan kazancın dağıtılmayarak şirket tüzel kişiliği bünyesinde tutulduğunu kanıtlama yükü davacıya düşmektedir. Bu nedenle, davacıdan iddiasını kanıtlaması istendikten ve sunulan kanıtlar incelendikten sonra karar verilmesi gerekirken bu hususlar araştırılmadan verilen vergi mahkemesi ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ...'nun Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine girmediğinden temyiz isteminin reddi ile temyiz konusu Vergi Mahkemesi ısrar kararının onanması gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Gelir Vergisi Kanununun 94'üncü maddesinin ikinci fıkrasının 6'ncı bendinin 4369 sayılı Yasa ile değişik (b-i) alt bendinde; kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmamak, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara yahut bu vergilerden muaf olanlara ödenenler dahil olmak üzere, kurumlar vergisinden müstesna kazançlara isabet eden kısım düşüldükten sonra 75'inci maddenin ikinci fıkrasının 1, 2 ve 3 işaretli bentlerinde yazılı kâr paylarından tevkifat yapılması kurala bağlanmış, maddenin ikinci fıkrasının (6/b) alt bendinin son fıkrasında ise (i) alt bendi uyarınca yapılacak tevkifatın, beyanname üzerinden hesaplanan gelir vergisine mahsup edilmesi önlenmiş ve tevkifatın nihai vergi olması öngörülmüştür. Madde hükümlerinin incelenmesinden, tevkifatın dağıtıma bağlı tutulduğu anlaşıldığından, kurumlar vergisinden müstesna kazançlara isabet eden kısım düşüldükten sonra kurum kazancının tümü ya da bir kısmı şirket ortaklarına ödenmeyerek, geçmiş yıl kârları veya olağanüstü yedek akçeler gibi pasif bir hesapta tutulduğu takdirde, söz konusu kârlardan tevkifat yapılmayacaktır.
Davacı kurumun 2002 vergilendirme dönemine ilişkin işlemleri incelendiğinde, bir kısım giderlerini yüksek göstermek suretiyle kurum kazancını noksan hesapladığının saptanması nedeniyle salınan kurumlar vergisine karşı açılan davada matrahı azaltan vergi mahkemesi kararına karşı yapılan temyiz başvurusunu inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesince istemin, kurumlar vergisi yönünden reddine karar verilerek kurumlar vergisinin kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Noksan kurumlar vergisi matrahı beyan eden davacı kurumun belirtilen nedenle ticari bilançosunun da gerçeği yansıtmadığı ve kurum kazancının ortaklara dağıtılabilir kısmının gizlendiği görülmektedir. Vergi Usul Kanununun, vergilendirmede vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin esas olacağını ve bunun, yemin hariç her türlü kanıtla ispatlanabileceğini öngören 3 üncü maddesinin (B) bendinin son fıkrasında yer alan, iktisadi, ticari ve teknik gereklere uygun düşmeyen ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun, iddia eden tarafından kanıtlanması gerektiği yolundaki kural gereğince, kurumun hesap ve işlemlerinin, kurum kazancının doğru olarak saptandığını gösterecek şekilde düzenlendiği hallerde, bu kazancın dağıtıldığını kanıtlama yükü vergi idaresine ait olmakla birlikte, davacı şirketin hasılatının bir kısmını yasal kayıtları dışında bırakarak ve gerçekten yapmadığı harcamalara ait faturaları maliyet kayıtlarına dahil ederek kurum kazancını gizlediği olayda, kayıt ve beyan dışı bırakılan kazancın dağıtılmayarak şirket tüzel kişiliği bünyesinde tutulduğunu kanıtlama yükünün vergi idaresine değil, davacıya düştüğü açıktır. Öte yandan, böyle bir kazancın dağıtılabilir hale gelmesi için dağıtım kararı alınmasına da olanak bulunmamaktadır.
Yukarıda değinilen hukuksal durum karşısında dava hakkında, davacıdan iddiasını kanıtlaması istendikten ve sunulan kanıtlar incelendikten sonra karar verilmesi gerekirken, gizlenen kazancın dağıtıldığı konusunda saptama bulunmadığına dayanılarak verilen vergi mahkemesi ısrar kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile ... Vergi Mahkemesinin ... günlü ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 15.5.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
X - K A R Ş I O Y
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların, temyiz istemine konu yapılan kararın dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmaması nedeniyle istemin reddi gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyoruz.