10. Daire 2008/8985 E. , 2009/2586 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2008/8985
Karar No: 2009/2586
Temyiz Eden (Davacı) : …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davalı) : Boğaziçi Kurumlar Vergi Dairesi Başkanlığı/ İSTANBUL
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nce davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Yerinde olmadığı ileri sürülen temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Dava, davacı bankanın Bahreyn şubesi aracılığıyla 2001 yılında kullandırılan kredilerden kaynak kullanımını destekleme fonu kesintisi yapılmadığından bahisle davacıdan 6.907.584,00 TL kaynak kullanımını destekleme fonu ve 21.054.284,00 TL cezai faizin istenilmesine ilişkin 29.12.2006 tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Olayda, gerek davacı banka tarafından Gelirler Kontrolörüne sunulan 8.7.2005 tarihli cevabi yazı ekinin, gerekse … A.Ş. Bahreyn Şubesi hakkında Bankalar Yeminli Murakıplarınca hazırlanan 2001 ve 2005 tarihli raporların birlikte değerlendirilmesinden, davacı bankanın Bahreyn Şubesi'nin mevduatının yurtiçi kaynaklı olmasına ve banka şubesi aracılığıyla 2001 yılında kullandırılan kredilerin tamamının Türkiye'de yerleşik kişi ve kurumlara kullandırılmasına karşın, kaynak kullanımını destekleme fonu kesintisi yapılmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, temyiz isteminin reddi ile usul ve hukuka uygun bulunan mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince, 2577 sayılı Yasanın 17/2 maddesi uyarınca, davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosyanın tekemmül ettiği anlaşılmakla, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek, işin esasına geçilip, gereği görüşüldü:
Dava, davacı bankanın Bahreyn şubesi aracılığıyla 2001 yılında kullandırılan kredilerden kaynak kullanımını destekleme fonu kesintisi yapılmadığından bahisle davacıdan 6.907.584,00 TL kaynak kullanımını destekleme fonu ve 21.054.284,00 TL cezai faizin istenilmesine ilişkin 29.12.2006 tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesince; davacı banka tarafından Bahreyn kanunlarına göre 5.6.1999 tarihinde kurulan Bahreyn şubesine tahsis edilmiş bir öz sermaye olmadığı gibi, bu şubenin yarattığı tüm kaynakların Türkiye'de yerleşik kişi ve kurumlardan sağlandığı, bu şube aracılığıyla kullandırılan kredilerin Türkiye'de yerleşik kişi ve kurumlara kullandırılmasına karşın, kaynak kullanımını destekleme fonu kesintisi yapılmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğu iddiasıyla anılan kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
7.6.1988 tarih ve 19835 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 88/12944 sayılı "Kaynak Kullanımını Destekleme Fonu Hakkında Karar" ile, kalkınma planı ve yıllık programlarda öngörülen hedeflere uygun olarak yatırımların yönlendirilebilmesi ve ihtisas kredilerinde kredi maliyetlerinin düşürülmesi amacıyla 1211 sayılı Yasa'nın 3098 sayılı Yasa'yla değişik 40 ıncı maddesinin II-b, c fıkralarına dayanılarak Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası nezdinde "Kaynak Kullanımını Destekleme Fonu" kurulmuş olup, anılan Kararın 3. maddesinde; Fonun kaynakları sayılmış, bunlar arasında bankalarca kullandırılan kredilerde %6 oranında yatırılacak tutara yer verilerek, 4. maddesinde; Fona kesinti yapılmayacak krediler 14 fıkra halinde sayılmış, 5. maddesinde; bankalar, özel finans kurumları ve finansman şirketlerinin Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası'nca yayımlanacak tebliğlerde belirtilen esaslara göre tahakkuk ettirdikleri fon kesintileri ile vadeli ithalattta tahsil ettikleri fon kesintilerini tahakkuk veya tahsilatı izleyen ayın 15. günü akşamına kadar Fon'a yatırmak zorunda oldukları; anılan Kararın 96/9006 sayılı Karar ile değişik 8. maddesinin "a" bendinde, zamanında ve tam olarak yatırılmayan fon kesintileri ile fon kesintisi indirimi uygulanan kredilerde, vergi, resim ve harç istisnası uygulaması paralelinde, ihracatın veya taahhüdün gerçekleşmemesi veya ihracat veya taahhüdün kısmen gerçekleşmesi durumunda, indirimli uygulanan fon kesintilerinin tama iblağ edileceği ve tahsili gereken fon kesintilerinin bankalar, özel finans kurumları veya finansman şirketlerinden; "b" fıkrasında, ilgili kararlar ve bu kararlara ilişkin tebliğlere aykırılığın tespiti sonucu geri alınması gereken destekleme primlerinin görevli bankalarca ilgililerden, Fon'a yatırılması gereken fon kesintisi istisnasının uygulandığı, destekleme priminin ödendiği tarihler ile Fon'a yatırıldığı tarih arasında geçen süre için ve bu sürede yürürlükte bulunan cezai faiz oranları üzerinden hesaplanacak cezai faizi ile birlikte geri alınacağı kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı bankanın Bahreyn şubesinin, 5.6.1999 tarihinde Bahreyn kanunlarına göre kurularak 14.7.1999 tarihinde faaliyete başladığı, Gelirler Kontrolörünce söz konusu şubenin hesaplarının kaynak kullanımını destekleme fonu yönünden incelendiği, inceleme sırasında 9.5.2005 tarih ve 276 sayılı yazıyla davacı bankadan 2000, 2001 ile 2002 yıllarına ilişkin olarak bankanın yurtdışı şubelerinde aylık ve yıllık olarak toplam mevduat tutarlarının, toplam mevduat içerisinde Türkiye'de yerleşik kişi, kurum ve kuruluşlardan alınan mevduat tutarının, bankanın yurtdışı şubelerinin kullandırdığı kredilerin tutarlarının, kullandırılan krediler içerisinde Türkiye'de yerleşik kişi, kurum ve kuruluşlara kullandırılan kredilerin toplam tutarı ile birlikte bir kısım bilgi ve belgelerin istenildiği, davacı banka tarafından sunulan 8.7.2005 tarihli cevabi yazı ekinde, … A.Ş. Bahreyn Şubesinin 2001 yılında toplanan vadeli mevduat toplamının 30.498.529 DEM, 98.069.821 EURO, 1.778.790 GBP, 181.104.010 USD, 2.070.222.506,72 TL; 2001 yılında toplanan vadeli mevduat toplamının Türkiye'de yerleşiklere ait vadeli mevduat toplamının ise 30.498.529 DEM, 98.069.821 EURO, 1.778.790 GBP, 172.330.939 USD, 2.064.557.832,67 TL olduğu, 2001 yılında kullandırılan kredi toplamının 8.000.000 DEM, 5.436.292 EURO, 127.754.774 USD, 820.000 TL; 2001 yılında kullandırılan kredilerin Türkiye'de yerleşiklere ait kredi kullandırımlarının da aynı miktarda 8.000.000 DEM, 5.436.292 EURO, 127.754.774 USD, 820.000 TL olduğu, bu şube aracılığıyla 2001 yılında kullandırılan kredilerin Türkiye'de yerleşik kişi ve kurumlara kullandırılmasına karşın, kaynak kullanımını destekleme fonu kesintisi yapılmaması nedeniyle dava konu işlemin tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dairemizin 5.12.2008 tarih ve E:2008/8985 sayılı ara kararıyla, Türkiye'de yerleşik bankalarca, yurtdışında bulunan şubeleri aracılığıyla kullandırılan kredilerden kaynak kullanımını destekleme fonu kesintisi yapılıp yapılmayacağının T.C. Merkez Bankası A.Ş.'den sorulması üzerine verilen cevapta; T.C. Merkez Bankası A.Ş Sermaye Hareketleri Genelgesinde, Türkiye'de yerleşik kişilerin Türkiye'deki bankaların yurtdışındaki şubelerinden (Off-Shore şubeler dahil, serbest bölgelerdeki şubeler hariç) temin ettikleri kredilerin kambiyo mevzuatı bakımından yurtdışından sağlanan kredi olarak kabul edileceğinin belirtildiği; 6 Sıra No'lu, 12.5.1988 Tarih ve 88/12944 sayılı Kararnameye İlişkin Kaynak Kullanımını Destekleme Fonu Hakkında Tebliğ'in "Fon'a Kesinti Yapılmayacak Krediler" başlıklı 3 üncü maddesinin 20 nci fıkrasında, Türkiye'de yerleşik kişilerce yurtdışından sağlanan ortalama vadesi asgari 1 yıl olan döviz ve altın kredilerinin (Fiduciary işlemler hariç) Fon kesintisinden muaf tutulduğu; Fiduciary işlemlere açıklık getirilmek amacıyla bankalara gönderilen 5.8.1996 tarih 96/2 sayılı Talimatın 5. maddesinde; Türkiye'de faaliyet gösteren bankaların yurtdışındaki bankalar veya kendi şubeleri adına yurtiçinden kabul ettikleri mevduat veya Türkiye'deki kişilerin yurtdışı bankalara veya şubelere gönderecekleri havalelerle karşılıklı olarak, yurtdışı banka veya kendi şubeleri adına yurtiçinden kabul ettikleri mevduat veya Türkiye'deki kişilerin yurtdışı bankalara veya şubelere gönderecekleri havalelerle karşılıklı olarak, yurtdışı banka veya şube tarafından Türkiye'deki banka nezdinde açılan mevduat hesapları ile yurtdışındaki banka veya şubeden Türkiye'ye gönderilen havalelerin kredi olarak mütalaa edileceği ve vadesine bakılmaksızın fon kesintisine tabi tutulacağı, diğer bir ifadeyle; Türkiye kaynaklı fonların yurtdışında kurulu bir banka veya şube kullanılarak, önce yurtdışına çıkarılması ve daha sonra tekrar yurda getirilmesi şeklinde işleyen "fiduciary" işlemlerden vadesine bakılmaksızın Fon'a kesinti yapılacağı ifadesine yer verilmiştir.
Dairemizin 5.12.2008 tarih ve E:2008/8985 sayılı ara kararıyla, davacı … A.Ş.'nin, Bahreyn Şubesi aracılığıyla kullandırdığı kredilerle ilgili olarak her hangi bir inceleme veya soruşturma yapılıp yapılmadığının Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'ndan sorulması üzerine verilen cevapta; 2001 yılına ilişkin olarak Banka nezdinde 30.6.2001 tarihli mali tablolar üzerinden yapılan incelemeler sonucunda Bankalar Yeminli Murakıplarınca düzenlenen 30.11.2001 tarih ve …, … sayılı Mali Bünye Raporunda; diğer off-shore şubelerde olduğu gibi kredi ve mevduat işlemlerinin tamamen şube adına genel müdürlükçe yerine getirildiği, ancak kayıtlarının şubede izlendiği; şube ile genel müdürlük ve … Grubu'nun diğer bankaları arasında yoğun depo ve kredi işlemlerinin gerçekleştirildiği, bunların bir kısmının karşılıklı olarak bilançoları olduğundan daha büyük göstermek amacıyla, bir kısmının ise döviz kaygısıyla yapıldığı, 31.12.2000-31.3.2001 tarihleri arasında şube bilançosunun % 254,3 oranında arttığı, ancak bu artışın tamamen grup içi hareketlerden kaynaklandığı, şubenin sağlamış olduğu kaynakların büyük tutarda plase edildiği banka ve kuruluşların da … Grubu bankaları olmasının dikkat çekici olduğu; Banka nezdinde 30.6.2001 tarihli mali tablolar üzerinden yapılan incelemeler sonucunda düzenlenen 30.11.2001 tarih ve …, … sayılı Mali Bünye Raporunda da; Türkiye'de yerleşik kişi ve kuruluşlara kullandırılan kredilere ayrıntılı olarak yer verildiği; 9.11.2005 tarih ve … sayılı … A.Ş. Bahreyn Şubesi hakkında Bankalar Yeminli Murakıplarınca düzenlenen inceleme raporunda; 2005 yılının ilk yarısı itibariyle %34,7 oranında artış gösteren Şube aktif toplamının %80,94'ünün kredilerden oluştuğu; şube aktifinin en büyük ikinci kalemini ise satılmaya hazır menkul değerlerin oluşturduğu, şube'nin pasif toplamının %70'inin bankalardan sağlanan fonlardan, %18,9'unun ise mevduattan oluştuğu; bankalardan sağlanan fonların çok büyük bir bölümünün genel müdürlük ile … Grubunun İsviçre'deki bankaları ... S.A. tarafından Şube'ye yapılan plasmanlardan oluştuğu; sonuç olarak … A.Ş. Bahreyn Şubesi'nin bir kayıt merkezi gibi çalıştığı, bilançosunda yer alan bankacılık işlemlerine ilişkin faaliyetlerin (kredi pazarlama, yurtdışından kredi temini, kredilerin teminatlandırılması, takibi ...vs) gerçekte Türkiye'deki … A.Ş. şubeleri ve/veya genel müdürlük birimleri tarafından organize edilerek fiilen gerçekleştirildiği hususlarına yer verilmiştir.
Bu durumda, gerek davacı banka tarafından Gelirler Kontrolörüne sunulan 8.7.2005 tarihli cevabi yazı ekinin, gerekse … A.Ş. Bahreyn Şubesi hakkında Bankalar Yeminli Murakıplarınca hazırlanan ve yukarıda belirtilen 2001 ve 2005 tarihli raporların birlikte değerlendirilmesinden, davacı bankanın Bahreyn Şubesi'nin mevduatının yurtiçi kaynaklı olmasına ve banka şubesi aracılığıyla 2001 yılında kullandırılan kredilerin tamamının Türkiye'de yerleşik kişi ve kurumlara kullandırılmasına karşın, yukarıda belirtilen mevzuat uyarınca kaynak kullanımını destekleme fonu kesintisi yapılmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesine uygun bulunmayan temyiz isteminin reddi ile ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA, … TL yürütmenin durdurulması harcının isteminde davacıya iadesine 1.4.2009