4. Daire 2008/9064 E. , 2009/3348 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2008/9064
Karar No: 2009/3348
Temyiz Eden : …
Vekili : …
Karşı Taraf : Dış Ticaret Vergi Dairesi Müdürlüğü/İSTANBUL
İstemin Özeti : Davacı adına 2002 yılına ilişkin olarak re'sen salınan kurumlar vergisi hesaplanan fon payı ve kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. ...Vergi Mahkemesi … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen inceleme raporuyla, iştiraki olan … Anonim Şirketi unvanlı şirkete noter tasdiki olmaksızın 4.1.2002 de alınan yönetim kurulu kararı uyarınca, bu şirketten olan ticari alacaklarına mahsuben ilki 31.7.2002 tarihinde, ikincisi 31.8.2002 tarihinde olmak üzere iki defa sermaye avansı verdiği, sermaye taahhüt avansı adı altında iştirake kullandırılan tutar için faiz hesaplanmadığı, … Anonim Şirketinin 15.10.2002 tarihli yönetim kurulu kararıyla sermaye artırımına gittiği, artırılan sermayenin tamamının rüçhan hakkını kullanmak isteyen mevcut ortaklara beheri 1.000.000 TL nominal bedelli hisse senedinin emisyon primli olarak 21.000.000 TL bedelle satılması ve bu suretle oluşacak emisyon priminin yedek akçe olarak kaydedilmesi yönünde karar verildiği, 850.000 adet hisse senedinin 654.000 adedinin davacı şirkete satıldığı, bu satış tutarının verilen sermaye avansında mahsubu sonrasında, … Anonim Şirketinin davacı şirkete olan borcunun azaltıldığı, iştirakler borçlar hesabında izlenen bu tutarın 1.11.2002 tarihli yevmiye kaydıyla ödenmemiş sermaye hesabı alacaklandırılması suretiyle kapandığı, … Anonim Şirketinin 10.12.2002 tarihli genel kurul kararıyla ikinci kez sermaye artırımına gidildiği, davacı şirketin sermaye artırımında taahhüt ettiği tutarın, sermaye artırımı sonrası ve öncesi hisse tutarları arasındaki farkın tamamının ödendiği, ikinci sermaye artırımında davacı şirketin hisse tutarının 8.179.723.000.000 TL artmasına rağmen iştiraklerden alacaklar hesabından 13.080.000.000.000 TL çıkış yapıldığı hususlarının tespit edildiği, aktarılan meblağ sermaye avansı olarak aktarılmış ise de, aktarılan paraların … Anonim şirketinin bankalardan kredi alamaması nedeniyle … Otelinin inşaatında kullanıldığı ve muhasebe kaydıyla sermaye artırımı yoluyla kapatıldığı, toplam 17.000.000.000.000 TL emisyon priminin 13.080.000.000.000 TL davacı şirkete satılan 654.000 adet hisseden karşılandığı, %33 payla ortak olan davacının emisyon priminin yaklaşık % 77 sini karşıladığı, … Anonim Şirketinin kayıtlarında davacı tarafından taahhüt edilen tutarın üzerinde sermaye taahhüt avansının izlendiği 132 iştiraklerden alacaklar hesabının kullanılması sonucunda aktarılan tutarın ticari anlamda gerçek bir alacak olduğu sonucuna ulaşıldığı, aktarılan tutarın ve faiz hesaplanmaması yoluyla uğratılan hazine zararının yüksek meblağ olması dikkate alındığında, aktarılan ticari alacağın örtülü kazanç dağıtım niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Davacı, … Anonim Şirketi tarafından farklı tarihlerde iki ayrı sermaye artırımına gidildiğini, bunların birincisinin emisyon primli hisse senedi satışı yoluyla ikincisinin ise mevcut kaynaklardan yapıldığını, anılan şirkete verilen sermaye avansının makul süre içerisinde sermayeye dönüştürüldüğünü, emisyon primli olarak satın alınan hisse senetleri için ödenen tutarın bu hisselerin rayiç değerinin altında olduğunu, ikinci sermaye artırımı sonucu ortaklara hisseleriyle münasip miktarda pay verilmesinin yasal olarak zorunlu olduğunu, bu hususlar gözetilmeksizin düzenlenen inceleme raporuna istinaden yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.
Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun bulunan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporu ile, ortağı olduğu … Anonim şirketinde sermaye avansı olarak bıraktığı ticari alacakları için faiz hesaplamadığı ve emisyon primli hisse senetlerinin alımında kullanılan söz konusu avansın emisyon pirimi bedeline isabet eden kısmının, ikinci bir sermaye artırımıyla sermayeye ilave olunarak tüm paydaşlara bu tutar karşılığında hisse seneti dağıtılmak suretiyle ilk sermaye artırımına katılmayan ve … Anonim şirketinde yedek akçe olarak kayıtlı bulunan emisyon prim bedellerine hiçbir katkısı bulunmayan gerçek kişi ortaklar karşılıksız olarak kullandırıldığı, bu suretle örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu ileri sürülerek davaya konu tarhiyat yapılmıştır.
Emisyon primi hisse senedinin çıkarıldığı değer ile itibari değeri arasındaki farkı ifade etmekte olup, emisyon primli hisse senedi ihracı yoluyla sermaye artırımında hisse senetleri, şirketten yeni pay almak isteyenlere nominal değerinin üstünde bir fiyatla satılmak suretiyle sermaye artırımına katılmayan ortakların hisse oranının bu nedeniyle aşırı derecede azalmasının önüne geçmek amaçlanmaktadır. Bu durumda, gerçek değeri nominal değerinden daha yüksek olan şirketten yani pay edinmek isteyenlerin bu paylar için nominal bedellerinden daha fazla bir bedel ödemesi esastır. Bir başka ifadeyle emisyon priminin karşılığını, şirketin nominal değerinin üzerinde olan rayiç değeri oluşturmaktadır.
Emisyon primli hisse seneti ihracı yoluyla sermaye artırımına gidilmesi halinde, nominal değerinden daha yüksek bir fiyatla satılan hisse senetlerinin fahiş fiyatla satıldığının kabulü, bu şekilde yapılan tüm sermaye artırımlarının muvazaalı olduğu sonucuna götürür ki, böyle bir değerlendirmenin ekonomik ve ticari icaplara uygun düşmediği açıktır.
İnceleme raporunda, … Anonim Şirketinin hisse senetlerinin nominal bedeli, bu hisselerin olması gereken gerçek bedeli gibi değerlendirilerek davacı tarafından söz konusu hisseler için bu tutardan göze çarpacak derecede yüksek bir bedel ödenmiş olduğu ileri sürülmekte ise de, dosyaya ibraz olunan bilirkişi raporunda belirtilen şirket rayiç değerine göre, davacının bu hisse senetlerini rayiç bedelinin altında bir fiyatla satın aldığı,bu bedelin de … Anonim Şirketinde sermaye avansı olarak bıraktığı alacaklarından karşılandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davacının emisyon primi bedeli ödeyerek satın aldığı hisse senetlerini fahiş fiyatla satın aldığı ve bu alımda kullanılan avans tutarı için faiz hesaplanması gerektiği yönündeki tespitler yerinde görülmemiştir.
Öte yandan, emisyon primli hisse senedi satışından elde edilen emisyon primi karşılıklarının kanuni yedek akçe olarak ayrılması Türk Ticaret Kanununun 466 ncı maddesi uyarınca zorunludur. Şirketin tüm malvarlığı üzerinde tüm paydaşların payları oranında hak sahibi olduğu tabiidir. Bu durumda, şirketin özkaynakları arasında yer alan kanuni yedek akçelerin sermayeye eklenmesi suretiyle, bu tutarı temsilen çıkarılan hisse senetlerinin tüm paydaşlar arasında hisseleri oranında dağıtılmasında yasaya aykırı bir durum bulunmamaktadır.
Bu nedenle, davacı adına yapılan tarhiyatın kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden Mahkeme kararının bozulmasını uygun olacağı düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …'ın Düşüncesi : Davacının, ortağı olduğu Anonim Şirkete, bu şirketten olan ticari alacaklarına mahsuben sermaye taahhüt avansı adı altında aktardığı tutarlara faiz tahakkuk ettirmeyerek bedelsiz kullandırmak suretiyle örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu yolunda düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak re'sen yapılan tarhiyata karşı açılan davayı reddeden Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenmektedir.
5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 17'nci maddesinin 3 numaralı bendinde, şirketlerin kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alır veya verirse kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı belirtilmiş, aynı Kanunun 15'inci maddesinde de, sermaye şirketlerince dağıtılan örtülü kazançların, kurum kazancının tespitinde dikkate alınması öngörülmüştür.
Triko ve muhtelif kumaş ile konfeksiyon ürünleri imalatı ve ihracatı işi ile iştigal eden davacı şirketin 2002 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen ve tarhiyata dayanak alınan raporda, yükümlünün, ortağı olduğu … Anonim Şirketine olan mevcut sermaye taahhüt borcunun ödenmesinden sonra yönetim kurulu kararı uyarınca 31.7.2002 tarihinde 12 Trilyon, 31.8.2002 tarihinde de 1,734 Trilyon sermaye taahhüt avansı verdiği, verilen avansı adı geçen şirketten olan ticari alacaklarına mahsup ettiği, sermaye avansı adı altında verilen bu tutarların, ortağı olduğu şirket tarafından, gerçekleştirilen sermaye artırımlarının mahsubuna yönelik olarak 1.11.2002 ve 11.12.2002 tarihlerinde yevmiye kayıtlarının yapıldığı, ortak şirketçe sermaye artırımlarının yapılıp yevmiye kayıtlarının kapatıldığı bu tarihlere kadar geçen süreler için davacı tarafından kullandırılan paralar nedeniyle herhangi bir faiz hesaplanmadığı ve bu suretle örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu tespitlerine yer verilerek dava konusu tarhiyat yapılmıştır.
5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunda düzenlenen örtülü kazanç dağıtımından söz edilebilmesi için, yasal yolun dışında bir kar dağıtımının söz konusu olması ve örtülü olarak yapılan bu kar dağıtımı sonucunda da bir vergi kaybının ortaya çıkması gerekmektedir. Örtülü kazanç dağıtımında esas olarak gerçek işlemi gizleyen ve görünürde olan muvazaalı bir işlem vardır. İncelenen olayda davacı şirket, ortağı olduğu … Anonim Şirketinin sermaye artırımı talebine rüçhan hakkını kullanmak suretiyle katılmıştır. Bu kapsamda, … Anonim Şirketi 3.1.2002 tarihli yönetim kurulu kararı ile; ortaklarından sermaye taahhüt borcu olanların altı ay içinde taahhütlerini yerine getirmelerinin sağlanması, yapılmakta olan yatırımların Haziran sonu ihtiyacı için yıl sonuna kadar yaklaşık 18 Trilyon kaynak girişini sağlayacak şekilde sermaye artırımı yapılması, bu amaçla şirket ortaklarından sermaye artırım avansı talep edilmesi, şirketten alacaklı olan ortaklara olan borçların ödenmeyerek sermaye artırım avansı olarak değerlendirilmesi için girişimde bulunulmasına karar vermiştir. Yıl içerisinde bu kararı uygulamaya koyarak emisyon primli hisse ihracı yapmak suretiyle sermaye artırımında bulunma yoluna gitmiş, bu amaçla mahkeme marifetiyle şirketin piyasa değerini tespit ettirerek 1.000.000.-TL itibari değerli, 20.000.000.-TL emisyon primli 850.000 adet hisse ihraç etmek suretiyle sermayesini 31.10.2002 tarihli olağanüstü genel kurul kararıyla 5 Trilyondan 5,850 Trilyona çıkarmıştır. Davacı şirket, emisyon primli olarak 21.000.000.-TL den satışa çıkan hisse senetlerinden 654.000 adetini rüçhan hakkını kullanarak satın almış, buna karşılık olarak ödemesi gereken 13,734 Trilyon hisse bedelini ortağı olduğu şirketten olan ticari alacaklarına mahsup ederek karşılamıştır. Ödenen bu tutarın 654 Milyarı ilgili şirketin sermaye artırımına doğrudan dahil edilmiş, davacının satın aldığı hisse senetlerinin emisyon primine karşılık gelen 13,080 Trilyon lirası ise yine adı geçen şirketin sermaye yedeği olarak kanuni yedekler hesabına kaydedilmiştir. Sermaye artırımında bulunan şirketin artırılan sermayeye takabül eden diğer 196.000 adet hissesi ise bir başka tüzel kişi ortak tarafından satın alınmıştır. … Anonim Şirketi, sermaye artırımı ile ilgili gerek kanuni prosedürleri tamamlamak için yapılması gereken çalışmaların, gerek her bir hisseye tekabül eden emisyon primini saptamak için şirketin değer tespitinin yapılması çalışmalarının uzayabileceği ihtimali nedeniyle yasal olarak sermaye artırımında bulunmadan yaklaşık 3 ay önce bu tutarları ortaklarından avans olarak talep etmiş, davacı da bu talep doğrultusunda ve sermaye artırımına katıldığı şirketin emisyon primli hisse bedelinde iskonto yapması nedeniyle 31.7.2002 ve 31.8.2002 tarihlerinde adı geçen şirketten olan ticari alacaklarına mahsuben bu şirkete sermaye avansı vermiştir. … Anonim Şirketinin ikinci sermaye artırımı ise doğrudan iç kaynaklar ile karşılanmış, 9.12.2002 tarihli olağanüstü genel kurul kararıyla ve diğer yasal prosedürleri de tamamlayarak 5,850 Trilyon olan sermayesini 25,650 Trilyona çıkarmıştır. İkinci sermaye artırımı ile artırılan 19,8 Trilyon sermayenin 2,092 Trilyonu geçmiş yıllara ait dağıtılmamış karlardan, 670 Milyarı 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298'inci maddesi uyarınca oluşturulan maddi duran varlık değer artış fonundan, 17 Trilyonu sermaye yedeği olarak kanuni yedeklerde bulunan emisyon priminin sermayeye eklenmesinden, 36 Milyarı ise nakden karşılanmış, iç kaynaklarla karşılanan artırılan sermaye tutarına isabet eden hisseler için bedelsiz hisse senedi çıkarılmış ve her bir ortağa hisseleri oranında verilmiştir.
Anonim şirketler Türk Ticaret Kanununun 269'uncu maddesinde; bir ünvana sahip, esas sermayesi muayyen ve paylara bölünmüş olan ve borçlarından dolayı yalnız mameleki ile mesul bulunan şirket olarak tanımlanmıştır. Anonim şirketlerde esas sermayenin bir parçası olan pay, esas sermayenin, belirli sayıda birim değere bölünmüş olan bir parçasını ifade eder. Diğer bir ifade ile payların toplamı veya payların bölüm sayısı ile çarpılması esas sermayeyi verir. Türk Ticaret Kanunu sistemine göre itibari değersiz pay verilemez. Kanun her payın itibari değerinin bulunmasını şart koşar. Ancak paylar itibari değerlerinin üstünde bir bedelle taahhüt edilecek şekilde de çıkarılabilirler. İtibari değerin üzerindeki farka prim, böyle paylara da primli paylar denir. Türk Ticaret Kanununun 286'ncı maddesinde düzenlenen primli paylara ilişkin prim yine aynı Kanunun 466'ncı maddesine göre kanuni yedek akçelere eklenir. Anonim şirketler primli pay çıkararak, dağıtılmayan karlar ile diğer yedek akçeleri belirli bir oranda paraya dönüştürür ve eski pay sahipleri ile yenileri arasında dengeyi sağlarlar. Bu nedenle prim, şirket açısından bir kazanç niteliğinde değildir. Sermaye artırımının anonim şirketin serbestçe kullanabileceği yedek akçelerden veya yeniden değerleme fonundan yapılması halinde, yeni payların karşılıklarını, yani bedellerini özvarlık oluşturur. Bu paylar sahiplerine bedelsiz verilirler. Pay sahibi, yedek akçelerin ve yeniden değerleme fonunun esas sermayeye dönüştürülmesi ile oluşan yeni payları, oransallık ilkesine göre edinmek hakkına sahiptir. Pay sahipleri bunlar için bir bedel ödemezler. Bu haklar rüçhan hakkı gibi nitelendirilemeyeceğinden rüçhan hakkının sınırlandırılmasına imkan veren Türk Ticaret Kanununun 394'üncü maddesinin bunlara uygulanma olanağı da yoktur. Bu nedenle pay sahibinin bu hakkından yoksun bırakılması veya hakkının sınırlandırılması geçersiz olur. Anonim şirketlerde yeni pay almada öncelik (rüçhan) hakkı Türk Ticaret kanunun 394'üncü maddesinde düzenlenmiştir. Maddede, pay sahiplerinden herbirinin yeni hisse senetlerinden şirket sermayesindeki payı ile mütenasip miktarını alabileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre, pay sahipleri, esas sermayenin artırılması sırasında yeni payları, katılma paylarının esas sermayeye oranı miktarında öncelikle alma hakkına sahiptirler.
İncelenen olayda davacı şirketin ortağı olduğu anonim şirket ihtilaflı dönemde iki kez sermaye artırımında bulunmuş, bunların birincisini primli hisse senedi ihraç etmek suretiyle diğerini de iç kaynaklara yönelerek bedelsiz hisse çıkarmak suretiyle karşılamıştır. Davacı birinci sermaye artırımına rüçhan hakkını da kullanmak suretiyle doğrudan katılmış, ikincisinde ise payına düşen bedelsiz hisse senedini alarak iştirak etmiştir. Yapılan bu işlemler yukarıda izah edilen şekilde ticaret hukuku mevzuatımıza uygun olarak ve kanuni vecibeler yerine getirilerek gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla önceki kısımda değinmiş olduğumuz örtülü kazancın varlığının tespiti için aranan muvazaalı işlem ihtilafa konu edilen iş ve işlemlerde karşımıza çıkmamaktadır. Gerek sermaye artırımında bulunan şirketin bu kapsamda yaptığı işlemler gerek davacının bu işlemlere müdahil olarak sermaye artırımına katılması gerçek mahiyette ve hukuka uygun olarak yapılmış işlemlerdir. … Anonim Şirketinin sermaye artırımına yüksek oranda katılan davacı şirketin ortağı olduğu şirketteki payının aynı oranda artmaması birinciye göre çok daha fazla tutarlı olan ikinci sermaye artırımının iç kaynaklardan bedelsiz hisse senedi verilmesi yoluyla gerçekleştirilmesinden kaynaklanmaktadır. Bilindiği üzere, kurumlar tarafından iç kaynaklar kullanılmak suretiyle sermaye artırımına gidildiği durumlarda, artırılan sermayeyi temsil etmek üzere yukarıda da belirtildiği gibi ortaklara bedelsiz iştirak hisseleri veya hisse senetleri verilmektedir. Bu tür sermaye artırımları kurumların iç kaynaklarını oluşturan sermaye yedekleri veya kar yedeklerinden karşılanmaktadır. Bunlardan sermaye yedekleri, hisse senedi ihraç primleri, iptal edilen ortaklık payları, iktisadi kıymetlerin yeniden değerlenmesi veya maliyet artışına konu edilmesi sonucu oluşan fonlardan meydana gelir. Bunların sermayeye ilavesiyle sermayede reel anlamda bir artış meydana gelmez.
Dava konusu tarhiyatın dayanağı inceleme raporunda ileri sürülen bir diğer eleştiri de hukuk sistemimizde sermaye avansı gibi bir uygulamanın bulunmadığı hususudur. Gerçektende Yabancı Sermaye Çerçeve Kararı Hakkında 3 sayılı Tebliğle değişik 2 sayılı Tebliğin 6'nci maddesinde belirtilen, mevcut yabancı sermayeli kuruluşların ileri bir tarihte yapacakları sermaye artışı için yabancı ortaklardan sermaye avansı kullanmalarının serbest olduğu yolundaki düzenlemeden başka hukuk sistemimizde bu hususa ilişkin doğrudan bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, iç hukukumuzda bu yönde bir düzenlemenin getirilmemiş olması ticari hayatın olağan akışına uygun ve ticari icaplarla bağdaşır nitelikte görülen bu uygulamanın hukuk dışı olduğu sonucunu doğurmaz. Nitekim Danıştay Dördüncü Dairesi 4.11.1998 günlü ve E:1998/2191, K:1998/3909 sayılı kararında, verilen sermaye avanslarının geri çekilmeden makul bir sürede sermayeye dönüşmesi halinde sermaye avansı verilebileceği sonucuna varmıştır. Buradaki makul süre doktrinde tartışılmakla birlikte olayda olduğu gibi davacı tarafından verilen sermaye avansının yaklaşık üç ay gibi bir sürede sermaye artırımı yapılarak sermayeye ilave edildiği dikkate alındığında bu üç aylık sürenin kabul edilebilir makul süre olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Sonuç olarak davacının sermaye avansı olarak ortağı bulunduğu … Anonim Şirketinden olan ticari alacaklarına mahsuben bu şirkete aktardığı tutarlar bu şirketin sermaye artırımına katılmaya yönelik olarak verildiğinden, bu amaçla yapılan işlemler kanuni prosedür tamamlanarak ve kanuna uygun olarak yapıldığından ortada davacı tarafından ortağı olduğu şirketin kullanımına bedelsiz olarak bırakılmış bir paradan, dolayısıyla örtülü olarak dağıtılmış bir kazançtan söz etmeye olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu yolunda düzenlenen inceleme raporuna dayalı olarak yapılan tarhiyatta ve tarhiyata karşı açılan davayı reddeden Mahkeme kararında da hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince, duruşma için belirlenen 17.6.2009 gününde gelen davacı şirket vekili … ile davalı İdareyi temsilen Hukuk Müşaviri …'ın açıklamaları dinlendikten, Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan ve taraflara son söz verildikten sonra işin gereği görüşüldü:
Davacı adına 2002 yılına ilişkin olarak re'sen salınan kurumlar vergisi, hesaplanan fon payı ve kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Uyuşmazlık, davacı şirketin hissedarı olduğu … Anonim Şirketine, bu şirketten olan ticari alacaklarına mahsuben verdiği sermaye avansı için faiz hesaplamayarak ve satın aldığı emisyon primli hisse senetlerinin nominal bedeli üzerindeki tutarının daha sonra yapılan sermaye artırımında sermayeye ilave edilip tüm ortaklara hissesi oranında hisse senedi verilmesi suretiyle örtülü kazanç dağıtımında bulunup bulunmadığına ilişkindir.
İhtilaflı dönemde yürürlükte olan 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 17 nci maddesinin 1 nci fıkrasında, şirket, kendi ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük fiyat veya bedeller üzerinden yahut bedelsiz olarak alım, satım, imalat, inşaat muameleleri ve hizmet ilişkilerinde bulunursa; aynı maddenin 3 üncü fıkrasında ise şirket, 1 numaralı fıkrada yazılı kimselerle olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarla ödünç para alır veya verirse, kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı hükme bağlanmıştır.
İhtilafın çözümü, davacının … Anonim şirketinde sermaye artırım avansı olarak bıraktığı ticari alacakları için faiz işletmesi gerekip gerekmediği ve bırakılan sermaye taahhüt avansının bir kısmının gerçek kişi ortaklara aktarılıp aktarılmadığı hususlarının ayrı ayrı değerlendirilmesini gerektirmektedir.
Emisyon pirimi, hisse senetlerinin itibarı değerinden fazla bir değerle çıkarılması halinde söz konusu olup, itibari değer ile payın çıkarıldığı değer arasındaki farkı ifade eder. Hisse senedi çıkarılması yolu ile şirket malvarlığı dışından bir kaynak yaratılmak suretiyle sermaye artırılmaktadır. Emisyon primli hisse senedi ihracı yoluyla sermaye artırımında amaçlanan, sermaye artırımına katılan ortaklar tarafından nominal bedelle alınabilecek hisse senedi adedi, emisyon primli bedelle alacakları hisse senedi adedinden daha fazla alacağından, malvarlığı sermayesinden daha fazla olan şirketteki sermaye artırımına katılmayan pay sahiplerinin zarara uğramamasıdır. Emisyon primli hisse senedi alan ortağın şirkette sahip olduğu hisse senedi sayısı artacağından ve bu hisse senetlerini yine rayiç değeri üzerinden devredebileceğinden, bu işlem nedeniyle zarara uğradığının kabulü mümkün değildir. Kaldı ki Türk Ticaret Kanunu'nun 466 ncı maddesinde, hisse senetlerinin çıkarılmasında, çıkarma masrafları indirildikten sonra itibari kıymetten fazla olarak elde edilen hasılatların itfalara ve yardım ve hayır işlerine sarf edilmeyen kısmının kanuni yedek akçe olarak ayrılacağı belirtilerek emisyon primli hisse senedi satışına izin verilmiştir.
Dosyada mevcut 4.6.2002 tarihli bilirkişi raporunda … Anonim Şirketinin rayiç değeri 31.12.2001 tarihli itibarıyla 117.754.704.696.705 TL olarak tespit edilmiştir. Buna göre davacı şirketin her bir hissesinin rayiç değeri 31.12.2001 itibarıyla yaklaşık 23.551.000 TL'dir.
Davacı tarafından 31.7.2002 ve 31.8.2002 tarihlerinde sermaye avansına dönüştürülen ticari alacaklara karşılık her biri 21.000.000 TL bedelli 654.000 adet hisse senedi satın alınmış,hisse senetleri toplam bedelinin nominal bedel karşılığı olan kısmı sermayeye eklenmiş, kalanı kanuni yedek akçe olarak ayrılmıştır.
Dolayısıyla sermaye artırımının gerçekleştiği 1.11.2002 tarihinden 11 ay öncesi için belirlenmiş olan rayiç değerin altında bir fiyatla hisse senedi satın almış olan davacının, sermaye avansının sermayeye dönüştüğü süre de dikkate alındığında, verdiği sermaye avansının bir kısmı için üç aylık, kalanı için iki aylık faiz işletmemek suretiyle örtülü kazanç dağıtımında bulunduğunun kabulü mümkün değildir.
Davacının, sermaye avansı olarak verdiği paranın bir kısmının diğer ortaklara kullandırılması suretiyle örtülü kazanç dağıtımında bulunup bulunmadığı hususuna gelince;
Raporda yer alan eleştirinin temelinde,davacı tarafından 1.11.2002 tarihinde yapılan sermaye artırımında ödediği toplam hisse senedi bedelinin emisyon primine isabet eden ve kanuni yedek akçe olarak ayrılan kısmının daha sonra gerçekleştirilen sermaye artırımında sermayeye eklenerek bu tutara isabet eden hisse senetlerinin nominal bedeli üzerinden tüm paydaşlara hisseleri oranında bedelsiz olarak verilmesi yatmaktadır. Bir diğer ifadeyle, nominal değer üzerinden çıkarılan hisse senetlerinin bedelinin davacının ödemiş olduğu emisyon primi bedellerinden karşılandığı ileri sürülerek bu husus eleştiri konusu yapılmıştır.
Türk Ticaret Kanunu'nun 466 ncı maddesinde hisse senetlerinin çıkarılmasında çıkarma masrafları indirildikten sonra itibari kıymetler fazla olarak elde edilen hasılatların itfalara veya yardım ve hayır işlerine sarf edilmeyen kısmının kanuni yedek akçe olarak ayrılması öngörüldüğünden davacı tarafından ödenen emisyon primi bedelinin kanuni yedek akçe olarak ayrılması yasal bir zorunluluktur. Yedek akçelerden yapılan sermaye artırımında ise şirkete nakdi veya ayni bir katılım sözkonusu olmadığından şirketin malvarlığında bir büyüme meydana gelmemektedir. Özkaynaklardan yapılan sermaye artırımında yeni çıkarılan payların karşılığını yedek akçeler oluşturmaktadır. Bu şekilde yapılan sermaye artırımında pay sahipleri, oluşan yeni payları oransallık ilkesine göre edinme hakkına sahiptir.
Dolayısıyla, inceleme raporunda yer alan, kanuni yedek akçe olarak ayrılması zorunlu olan emisyon primi bedeli karşılığında çıkarılan hisse senetlerinin tüm ortaklara hisseleri oranında bedelsiz olarak verilmesine yönelik eleştiride ve buna istinaden matrah farkı bulunmasında isabet görülmemiştir.
Sonuç olarak emisyon primli olarak rayiç değerinin altında bir bedelle hisse senedi alan davacının vermiş olduğu sermaye avansları için iki ve üç aylık dönemlerde faiz hesaplamadığı ve ödenen emisyon prim bedellerinin bir kısmının diğer ortaklara hisse senedi alımında karşılıksız olarak kullandırıldığı ileri sürülerek yapılan tarhiyatta ve bu tarhiyatın kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden Mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle ...Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına esasta ve gerekçede oyçokluğuyla 17.6.2009 gününde karar verildi.
K A R Ş I O Y
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara karşıyım.
K A R Ş I O Y
Davacı adına 2002 yılı için re'sen salınan kurumlar vergisi, hesaplanan fon payı ve kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden vergi mahkemesi kararı temyiz ilişkindir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının … Anonim Şirketinden mevcut ticari alacaklarını bu şirketin sermayesinin artırılmasında kullanılmak üzere sermaye avansı olarak bırakılması ve emisyon primli hisse senedi satışı yoluyla yapılan sermaye artırımı sonrası oluşan ve kanuni yedek akçelere ayrılan emisyon prim bedellerinin öz kaynaklardan yapılan ikinci bir sermaye artırımıyla birinci sermaye artırımına katılmayan ortaklara şirketteki pay oranına göre hisse senedi dağıtılması yolu ile bu tutara faiz hesaplamamak suretiyle örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ileri sürülerek dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.
… Anonim Şirketinin 10.12.2002 tarihinde tescil ve 13.12.2002 tarihinde ilan olunan 9.12.2002 tarihli olağanüstü genel kurul kararı uyarınca özkaynaklarından yapmış olduğu sermaye artırımının bir kısmının karşılığını davacının ilk sermaye artırımında emisyon pirimi bedeli olarak ödediği ve kanuni yedek akçelere ayrılmış olan tutar oluşturmakta olup ikinci sermaye artırımıyla ilk artırıma katılmayan ortaklara dağıtılan hisse senetlerinin belirtilen tutara isabet eden kısmı, bu ortaklara karşılıksız olarak kullandırılmış ise de, davacı tarafından … Anonim Şirketinde bırakılan ticari alacaklardan sermaye artırımında kullanılmak üzere vazgeçilmiş olması ve 31.7.2002 ve 31.8.2002 tarihlerinde avans olarak bırakılan meblağların tamamının 10.12.2002 tarihinde sermayeye dönüştürülmüş olması karşısında, davacı tarafından … Anonim şirketinde sermaye artırım avansı olarak bırakılan ve makul süre içerisinde sermayeye dönüştürülen tutar için faiz hesaplanmamasının örtülü kazanç dağıtımı olarak kabulü mümkün olmadığından, dava konusu tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bu nedenle, temyiz isteminin kabulüyle Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği oyu ile karara gerekçe yönünden karşıyım.