Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2009/14175 E. , 2013/4840 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2009/14175
Karar No : 2013/4840
Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
İstemin Özeti : ... 8. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Yerinde olmadığı ileri sürülen temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi :
Düşüncesi : Davacı hakkında kesinleşmiş bir kamu alacağı bulunmadığı halde, bu sebepten bahisle, yurt dışına çıkışının engellenmesi hizmet kusuru teşkil ettiğinden bu işlemden kaynaklanan manevi zararın tazmini gerekmektedir.
Davacının maddi tazminat isteminin ise; yurt dışı çıkış yasağının mesnedini teşkil eden vergi borcuna ilişkin olarak açılan davada vekalet verilen avukata yapılan ödemelere yönelik olduğu anlaşıldığından; istemin bu kısmının, yurt dışı çıkış yasağından kaynaklandığının ve bakılan davada tazmin edilebileceğinin kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, davanın reddi yolunda verilen temyize konu kararın yukarıda belirtilen hususlar da göz gönünde bulundurularak yeniden bir karar verilmek üzere bozulmasının uygun olacağı düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:
Davacı hakkında vergi borcu bulunduğundan bahisle yurt dışı çıkış yasağı uygulanmasına ilişkin işlemden kaynaklandığı ileri sürülen zarar karşılığı 5.000,00 TL maddi, 15.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
... 8. İdare Mahkemesince, davacının 2000 yılında gerçekleştirdiği otel işletmeciliği nedeniyle tahakkuk ettirilen verginin tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emirleri yüzünden davacı hakkında ayrıca yurt dışı çıkış yasağı kararı da alındığı; ancak, ödeme emirlerinin iptali istemiyle dava açılmakla birlikte, yurt dışı çıkış yasağı kararına dava açılmadığı; dolayısıyla bu işlemin hukuka aykırılığından söz etmeye olanak bulunmadığı; öte yandan, her ne kadar anılan ödeme emirleri yargı yerince iptal edilmiş ise de; söz konusu iptal kararlarının işlemin şekil unsuru yönünden hukuka aykırı bulunduğu gerekçesine dayalı olduğu; maddi tazminat isteminin ise ödeme emirlerine karşı açılan davalar için ödenen avukatlık ücretine ilişkin olduğu ve ilgili bulunan davalarda hükme bağlandığı; bu nedenle, genel hükümlere göre tahsili gerektiği; dolayısıyla, davalı idarenin maddi veya manevi herhangi bir tazminat ödeme sorumluluğu altında bulunduğunu kabule olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, anılan İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Anayasanın 125'inci maddesinin son fıkrasında; idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdarenin kamu hizmetinin yürütülmesinden doğan zarardan sorumlu tutulmasını gerektiren kuramlardan birisi hizmet kusurudur. İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 22'nci maddesinde; "Yurt dışına çıkmaları; mahkemelerce yasaklananlara, memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere, vergiden borçlu olduğu pasaport vermeye yetkili makamlara bildirilenlere pasaport veya seyahat vesikası verilmez. Ancak, yabancı memleketlere gitmeleri mahkemelerce yasaklananlar dışında kalanlara, zaruri hallerde İçişleri Bakanlığının teklifi ve Başbakanın onayı ile pasaport veya pasaport yerine geçen seyahat vesikası verilebilir. Bu durumda olanların açık kimlikleri (adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, ana ve baba adı ile nüfusa kayıtlı olduğu yer) ve tahdit sebebi, ilgili daireler tarafından mahallin polis makamlarına bildirilir.
...
Bunların yurt dışına çıkışları engellenir ve kendilerine pasaport veya vesika verilmez, verilmişse geri alınır." kuralı yer almaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12. maddesinde, "İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi, ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır." hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının 2000 yılı içerisinde 1 yıllığına kiraladığı bir otelin işletmeciliğini yaptığı ve 2000 yılı sonunda bu faaliyetinden doğan vergi borçlarını ödeyerek mükellefiyet kaydını terkin ettirdiği; ancak sonrasında Maliye Bakanlığı'nca geriye yönelik olarak POS cihazı ile alınan ödemelere yönelik olarak başlatılan araştırma sonucunda davacının anılan dönem beyannamelerinde POS cihazı ile yapılan satışlara yer verilmediğinin anlaşıldığından bahisle cezalı Katma Değer Vergisi tarh ettirildiği; tarhiyata ilişkin tebligatın ise davacının kayıtlı bulunan "--- Mah. --- Cad. --- Sok. --- Apt. --- ..." adresi yerine sehven "--- Cad. --- Apt. --- ../..." adresine memur eliyle gönderildiği; ancak, burada --- numara olmadığının belirlenmesi üzerine ilanen tebliğ yoluna gidildiği; alacağın tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emirleri üzerine de 4.9.2007 tarihinde yurt dışı çıkış yasağı kararı alındığı ve Türkiye'de yabancı uyruklu bulunan eşinden boşanmış bulunan davacının mahkeme kararı ile velayeti kendisine verilen çocuğunu almak amacıyla yurt dışına çıkmak üzere hava alanında bulunduğu 10.11.2007 tarihinde pasaportuna el konulması üzerine bu işlemlerden haberdar olduğu; bunun üzerine davacı tarafından, hakkında yapılan tarhiyatın ve konulan yurt dışı çıkış yasağının dayanağının bulunmadığı ileri sürülerek düzeltme istemiyle başvuruda bulunulduğu; ancak, idarece başvurunun reddedildiği ve yasağın uygulanmaya devam olunduğu; yasağın, anılan ödeme emirlerinin iptali istemiyle açılan davalarda vergi mahkemesince iptal edilmesi üzerine 4.8.2008 tarihinde kaldırıldığı, yapılan tahakkun ise terkin edilerek yeniden bir tahakkuk işlemi de yapılmadığı anlaşılmaktadır.
2577 sayılı Yasanın yukarıda aktarılan 12'nci maddesinde, idari işlem nedeniyle haklarının ihlal edildiği iddiasında bulunan ilgililere seçimlik hak tanımış; bu kişilerin, önce iptal sonra tam yargı davası (veya her iki davayı birlikte) açabilecekleri gibi, iptal davası açmadan doğrudan tam yargı davası da açabilecekleri belirtilmiştir.
Böylelikle, idari yargı mercilerine, ilgililerin iptal davası açmadan doğrudan tam yargı davası açmaları halinde, idari işlemin, aynen bir iptal davasında incelendiği gibi, hukuka uygunluk denetimini yapmak suretiyle, tazminat isteminin yerindeliğini tespit etme görevi verilmiştir. Diğer bir deyişle, idari işlemden doğan zararın tazmini istemiyle açılan davalarda, iptal davası açılmamış olsa dahi, işleme yönelik denetimi yapmak, hukuka aykırılık mevcut ise bu tespite yer vermek, ancak iptal hükmü kurmaksızın, tam yargı davasına özgü diğer incelemeleri (zarar, illiyet bağı, sorumluluk sebebi-hizmet kusuru/kusursuz sorumluluk-) yapmak suretiyle bir karar vermek yargı yerinin görevidir.
Kural olarak kamu alacağına ilişkin tahakkukun sonradan mahkemece iptali bu alacak nedeniyle tesis edilen yurt dışı çıkış yasağı işlemini sakatlamaz. Zira tesis edildiği tarih itibariyle ilgili hakkında tahsili mümkün bir kamu alacağının var olması halinde bu hususun bildirildiği makamlarca, kendilerine yapılan bildirimin yasal bir gereği olarak ilgilinin yurtdışına çıkısının engellenmesi gerekmektedir. Söz konusu makamların yapılan bildirimin ilgili hakkındaki gerçek durumu yansıtıp yansıtmadığını veya hukuka uygunluğunu araştırmak gibi bir görev ve yetkisi de bulunmamaktadır. Öyle ise, tahakkuk etmiş ve tahsil edilebilir duruma gelmiş bir kamu alacağının varlığı halinde uygulanan yurt dışı çıkış yasağının da hukuka uygun olduğu kabul edilir.
Ancak; uyuşmazlıkta, idare mahkemesince davacının hakkında tesis edilen yurt dışı çıkış yasağı işlemine karşı dava açmadığı ve düzenlenen ödeme emirlerinin vergi mahkemesince şekil yönünden hukuka aykırı bulunarak iptal edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; davacı hakkında düzenlenen ödeme emirlerinin iptaline ilişkin mahkeme kararlarının gerekçelerini usulüne uygun bir tebligat yapılmadığından ortada kesinleşmiş bir kamu alacağının bulunmadığı hususu oluşturmaktadır. Dolayısıyla davacı hakkında yurt dışı çıkış yasağı konulmasının sebebini teşkil eden ödeme emirleri, davacıya hiçbir şekilde duyurulmayan bir alacak nedeniyle tesis edilmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, ortada tahsili olanaklı, şeklen dahi olsa tahakkuk eden bir kamu alacağı bulunmadığından; davacı hakkında konulan yurt dışı çıkış yasağı da hukuka aykırıdır. Öte yandan; konulan yasağın, davacı tarafından itiraz edilmiş olmasına rağmen, idarece herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadan yaklaşık bir (1) yıllık süre boyunca uygulanmaya devam olunması ağır bir hizmet kusuru teşkil ettiği gibi Anayasa ile teminat altına alınan seyahat özgürlüğünün de ağır ihlalidir.
Dava konusu olayda, idarenin hizmet kusuru ve tazmin sorumluluğu olup; davacının, konulan yasak yüzünden yurt dışında görülecek olan tenfiz davasındaki duruşmalara katılamadığı ve çocuğunun velayet hakkını kaybettiği yolundaki iddialarının doğruluğu da araştırılarak, bu durum karşısında duyulacak elem ve ızdırabı karşılayacak bir manevi tazminatın davacıya ödenmesi gerekmektedir.
Davacının, söz konusu ödeme emirlerinin iptali istemiyle açtığı davalardaki yaptığı harcamalar ve avukatına yaptığı ödemeler karşılığı uğranıldığı iddia edilen maddi zararın ise, yurt dışı çıkış yasağına ilişki idari işlemden kaynaklanmaması nedeniyle bu davada tazminine olanak yoktur, Zira bu dava, bütünüyle yurt dışı çıkış yasağı konulmasına ilişkin idari işlem nedeniyle açılmış bir tam yargı davasıdır.
Bu durumda yukarıda belirtilen husular gözetilmeksizin verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile ... 8. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine, 31/05/2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.