7. Daire 2009/1602 E. , 2013/6426 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2009/1602
Karar No : 2013/6426
Temyiz İsteminde Bulunan : Gümrük ve Ticaret Bakanlığı adına …
Karşı Taraf :
İstemin Özeti : ... İthalat İhracat İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi adına tescilli 30.4.2004 gün ve …sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı eşyanın kıymetinin noksan beyan edildiğinden bahisle, beyannamede imzası olan gümrük müşavirliği şirketinin ortağı davacı adına yapılan katma değer vergisi ek tahakkukuna vaki itirazın reddine dair işlemi; 4458 sayılı Gümrük Kanununun 229'uncu maddesinin 2'nci fıkrasını açıklayarak, olayda, ithal edilen eşyaya ilişkin olduğu belirtilen para transferlerinin davacı tarafından yapıldığı veya iştirak edildiği veya davacının bu durumun varlığını bildiği ya da bilmesi gerektiği hususunda herhangi bir somut tespitte bulunulmaksızın yapılan ek tahakkukta hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle iptal eden ...İkinci Vergi Mahkemesinin ...gün ve E:...; K:...sayılı kararının; vergi kaybına yol açan durumu bilmesi gereken davacı adına yapılan ek tahakkukta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi ...'in Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz istemi reddedilerek kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dosyanın incelenmesinden; ... İthalat İhracat İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi adına tescilli serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı eşyanın kıymetinin noksan beyan edildiğinden bahisle, adı geçen firma adına ek olarak tahakkuk ettirilen katma değer vergisine vaki itirazın süre aşımı nedeniyle reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan dava derdest iken aynı nedenle beyannamede imzası olan gümrük müşavirliği şirketinin ortağı olan davacı adına yapılan katma değer vergisi ek tahakkukuna vaki itirazın reddine dair işlemin, Mahkemece, istemin özeti bölümünde yazılı gerekçe ile iptal edildiği anlaşılmıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanununun 181'inci maddesinin 3'üncü fıkrasının olay tarihinde yürürlükte olan şeklinde, ithalatta gümrük yükümlülüğünde yükümlünün, beyan sahibi olduğu, dolaylı temsil durumunda, hesabına gümrük beyanında bulunulan kişinin de yükümlü olduğu, 192'nci maddesinde, aynı gümrük vergilerinin ödenmesinden birden çok yükümlünün sorumlu olduğu hallerde, bunların söz konusu vergilerin ödenmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, 229'uncu maddesinin 2'nci fıkrasının olay tarihinde yürürlükte olan şeklinde ise, gümrük müşavirliğinin bir tüzel kişilik oluşturularak yürütülmesi halinde, tüzel kişilik ortaklarının gümrük müşaviri olmasının zorunlu olduğu; bu durumda, gümrük beyannamesi veya beyanname kabul edilen diğer belgeler üzerine imzasını atmış olanların vergi kaybına neden olan durumu bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde, bunların, Gümrük İdaresine karşı bağlı bulundukları tüzel kişilikle birlikte müteselsilen sorumlu olacağı; bu hallerde, ilgili gümrük müşavirinin kişisel cezai sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla, gümrük idaresince alınan vergiler ve para cezalarından işlemi yapan kişi ile birlikte şirketin de sorumlu tutulacağı hükümleri yer almıştır.
Öte yandan, müteselsil borç, olay tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun 141'inci maddesinde, alacaklıya karşı her biri borcun tamamından sorumlu olmayı kabul eden veya kanunun açıkça bu şekilde sorumlu kıldığı borçlular arasında mevcut olan borç olarak tanımlanmış; anılan Kanunun 142'nci maddesinde de, alacaklının birden fazla borçlunun her birinden borcun ifasını isteyebileceği ve borcun tamamı ifa edilinceye kadar bütün borçluların mesuliyetinin devam edeceği belirtilmiştir.
Bu hükümler karşısında; alacaklının, borçlulardan her birine, alacağın bulunduğu her aşamada, o aşamaya ilişkin yasal düzenlemenin gerektirdiği usullere göre başvuruda bulunabilmesi, müşterek ve müteselsil borç ilişkisinin yasal tanımının sonucu ise de; birden fazla borçlunun her birinden borcun ifasını isteme imkanına sahip olan alacaklının, bütün borçlular yerine borçlulardan sadece biri adına ek tahakkuk yaparak tebliğ etmesi durumunda, sonradan diğer borçlular adına da ek tahakkuk yapmak yerine, yapılan ilk tahakkukun sonucunu beklemesi ve bu tahakkukun sonucuna göre diğer borçlular adına işlem tesis etmesi gerekmektedir.
Olayda, öncelikle ithalatçı adına ek tahakkuk yapılarak tebliğ edilmiş olduğundan, bunun sonucu beklenilerek alacağın kesinleşmesinden sonra müteselsilen sorumlu olan davacı adına 6183 sayılı Kanun hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesi gerekirken, bu yapılmaksızın davacı adına da ek tahakkuk yapılması hukuka uygun bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki mahkeme kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.
Bu nedenle, temyiz isteminin reddine, 20.11.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
X- KARŞI OY
Dosyanın incelenmesinden; ... İthalat İhracaat İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi adına tescilli serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı eşyanın kıymetinin noksan beyan edildiğinden bahisle, adı geçen firma adına ek olarak tahakkuk ettirilen katma değer vergisine vaki itirazın süre aşımı nedeniyle reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan dava derdest iken aynı nedenle beyannamede imzası olan gümrük müşavirliği şirketinin ortağı davacı adına yapılan katma değer vergisi ek tahakkukuna vaki itirazın reddine dair işlemin, Mahkemece, istemin özeti bölümünde yazılı gerekçe ile iptal edildiği anlaşılmıştır.
İdari Yargı, Hukuk Devletinde, hukuka bağlılığı esas olan kamu idaresinin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun, bağımsız yargı yerlerince, yargılama yöntemleri kullanılarak denetlenmesinin sağlanması için var olan yargı düzenidir. Bu yüzden; idari yargı denetiminin işleyebilmesi, idarenin Kamu Hukuku alanında faaliyette bulunmasına; idari nitelikte eylem veya işlem yapmasına bağlıdır. Böyle bir faaliyet olmadan, söz konusu denetimin işletilmesi olanaklı değildir. Bu bağlamda, kişilerin hukuk aleminde herhangi bir etki doğurmayan, belirli bir hukuki durumu ya da olguyu belirtmekle yetinen "icrailik" niteliğinden yoksun işlemlerin, idari bir davaya konu edilmesi mümkün değildir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasının "d" bendinde yer alan, dava dilekçelerinin, ortada idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gerekli işlemin olup olmadığı yönünden inceleneceğine; aynı Kanunun 15'inci maddesinin 1'inci fıkrasının "b" bendinde de, böyle bir işlemin bulunmaması halinde, davanın sonraki yargılama işlemlerine girişilmeksizin reddedileceğine ilişkin kurallar bu ilkeye dayalıdır.
4458 sayılı Gümrük Kanununun 229'uncu maddesinin 2'nci fıkrasının olay tarihinde yürürlükte olan şeklinde, gümrük müşavirliğinin bir tüzel kişilik oluşturularak yürütülmesi halinde, tüzel kişilik ortaklarının gümrük müşaviri olmasının zorunlu olduğu; bu durumda, gümrük beyannamesi veya beyanname kabul edilen diğer belgeler üzerine imzasını atmış olanların vergi kaybına neden olan durumu bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde, bunların, Gümrük İdaresine karşı bağlı bulundukları tüzel kişilikle birlikte müteselsilen sorumlu olacağı; bu hallerde, ilgili gümrük müşavirinin kişisel cezai sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla, gümrük idaresince alınan vergiler ve para cezalarından işlemi yapan kişi ile birlikte şirketin de sorumlu tutulacağı hükme bağlanmış; 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 55'inci maddesinin birinci fıkrasında ise, amme alacağını vadesinde ödemeyenlere, yedi gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları lüzumunun ödeme emri ile tebliğ olunacağı hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan; müteselsil borç, olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanununun 141'inci maddesinde, alacaklıya karşı her biri borcun tamamından sorumlu olmayı kabul eden veya kanunun açıkça bu şekilde sorumlu kıldığı borçlular arasında mevcut olan borç olarak tanımlanmış; anılan Kanunun 142'nci maddesinde de, alacaklının birden fazla borçlunun her birinden borcun ifasını isteyebileceği ve borcun tamamı ifa edilinceye kadar bütün borçluların mesuliyetinin devam edeceği belirtilmiştir.
Bu hükümler karşısında; alacaklının, borçlulardan her birine, alacağın bulunduğu her aşamada, o aşamaya ilişkin yasal düzenlemenin gerektirdiği usullere göre başvuruda bulunulabilmesi, müşterek ve müteselsil borç ilişkisinin yasal tanımının sonucu olduğundan, bu tür borç ilişkisinde, borçlulardan biri adına tahakkuk ettirilerek kesinleşen alacağın, diğer borçludan talep edilmesi aşamasında, yeniden tahakkuk işleminin yapılmasına gerek bulunmamakta, alacağın, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca cebren tahsili yolunda işlem tesisi icap etmektedir.
Olayda, ithalatçı firma adına ek olarak tahakkuk ettirilen vergilere vaki itiraz süre aşımı nedeniyle reddedildiğinden, kesinleşen alacağın, müteselsilen sorumlu olan davacıdan, 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre bir sonraki aşama olan ödeme emri ile takip ve tahsil edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, davalı İdarece, ödeme emri yerine, dava konusu işlemin tebliği, bu hukuki durumda değişiklik oluşturabilecek nitelikte olmadığından, bu işlemin idari davaya konu edilmesi mümkün değildir. Bu itibarla, kesin ve yürütülmesi zorunlu olmayan işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddedilmesi gerekirken, işlemin iptali yolunda verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
Bu nedenle, temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile Dairemiz kararına katılmıyorum.
XX- KARŞI OY
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan mahkeme kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ve kararın onanması gerektiği oyu ile Dairemiz kararına katılmıyorum.