3. Daire 2009/2479 E. , 2010/2791 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2009/2479
Karar No: 2010/2791
Temyiz Eden :Vergi Dairesi Başkanlığı -ADANA
Karşı Taraf : …
Vekili :…
İstemin Özeti : Yurt dışında yerleşik ... . isimli firmaya, ihraç mallarının pazarlanması konusunda aracılık hizmeti vermesi karşılığında yaptığı komisyon ödemeleri üzerinden, bu firma hesabına ve kendi adına daimi temsilci sıfatıyla kurumlar vergisi tevkifatı yaparak beyan etmediğinin saptanması nedeniyle adına 2006 yılı için re'sen salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisini; 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 3'üncü maddesinde kanuni ve iş merkezlerinin her ikisi de Türkiye'de bulunmayanların yalnızca Türkiye'de elde ettiği kazançlar üzerinden vergilendirileceği, dar mükellefiyete tabi kurumların daimi temsilci sayılabilmesi hakkında Gelir Vergisi Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanacağı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 8'inci maddesinde, daimi temsilcinin, bir hizmet veya vekalet akdi ile temsil edilene bağlı olup, onun nam ve hesabına muayyen veya gayrimuayyen bir müddetle veya müteaddit ticari muameleler ifasına yetkili bulunan kimse olduğunun belirtildiği, davacı kurumun ortakları arasında ... isimli kişinin, aynı zamanda komisyon ödemesinde bulunulan yurt dışında yerleşik ... unvanlı firmanın da her türlü işlerinden sorumlu ve birinci derecede imzaya yetkili ortağı olduğundan hareketle davacı ile bu firmanın bir grup şirketi oldukları ve aralarındaki bu organik ilişkinin, davacı şirketin ... 'nin daimi temsilcisi olduğunu gösterdiği sonucuna ulaşılarak adı geçen şirkete yapılan komisyon ödemeleri üzerinden davacı şirketin daimi temsilci sıfatıyla kendi namına ve bu firma hesabına kurumlar vergisi tevkif ederek beyan etmesi gerektiği sonucuna ulaşılarak cezalı tarhiyat yapıldığı, ... . firmasının Türkiyede 213 sayılı Yasada tanımlanan şekilde bir işyeri bulunmadığı, daimi temsilcilik ilişkisinin varlığının kabulü için bir hizmet veya vekalet akdinin bulunması gerekmesine karşın, davacı ile adı geçen kurum arasında herhangi bir hizmet veya vekalet akdi bulunmadığı gibi, davacı şirketin adı geçen kurum adına belirli bir süreyle veya çeşitli defalar ticari işlemler yapmaya yetkili kılındığına dair herhangi bir tespitte de bulunulmadığı, ... 'nin hem davacı şirketin hem de Amerika'da yerleşik ... .'nın ortağı ve kanuni temsilcisi olmasının tek başına adı geçen firmalar arasında bir daimi temsilcilik ilişkisi doğurduğu sonucuna götüremeyeceği, bununla birlikte 213 Sayılı yasanın 3'üncü maddesi gereği vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamalelerinin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtildiğinden daimi temsilciliğe ilişkin bir yazılı sözleşme olmasa bile yapılan hizmet ve ticari faaliyetin niteliğine göre yapılan işlemlerin daimi temsilcilik kapsamında değerlendirilebileceği düşünülse de bu durumun ayrı tüzelkişiliğe sahip, yurt dışında faaliyette olan, ortaklık yapısı ve çalışma şartları farklı olan şirketler arasındaki ilişkinin araştırılmasıyla değil de, yurt dışındaki firma adına Türkiye'de ticari faaliyette bulunmaya yetkili kılınan kişiler ve bu firma arasındaki ilişkinin araştırılması suretiyle yapılması gerektiği, yurt dışındaki firmanın kanuni temsilcisi olan ... Türkiye'de yerleşik olması, bu kişiye ticari işlemler yapma ve her türlü işlemde aracılık etme yetkisinin verilmiş olmasının, bu yetkinin, ... aynı zamanda Türkiyedeki ortak ve kanuni temsilcisi olduğu öteki firmalar için de geçerli olduğunu düşünmeye olanak bulunmadığı, yurt dışındaki firmanın, kanuni temsilcisi ile olan ilişkisinin, Türkiye'de yerleşik diğer firmalarla olan ticari ilişkiler için de geçerli olduğu sonucunu doğurmayacağı gibi, dar mükellef kurumca yetki verilen kişinin aynı zamanda davacı şirketin işyeri için de kanuni temsilci olarak yetkili olmasının, davacı şirketin, …. firmasının Türkiye'deki işyeri olmasını sağlamayacağı, bu haliyle davacı şirket ortaklarından birinin aynı zamanda Amerika'da yerleşik yabancı kurumun kanuni temsilcisi olması ve komisyon ödemelerinin davacı şirketle olan işlemlerinden elde edilmiş olması dışında davacı şirketle ... . arasında daimi temsilcilik ilişkisi olduğu yolunda bir tespit bulunmadığı gibi, adı geçen kurumun Türkiye'de herhangi bir işyerinin de bulunmaması karşısında, elde edilen komisyon gelirinin Türkiye'de kurumlar vergisine tabi tutulmasına olanak bulunmadığı, öte yandan her ne kadar 5520 sayılı kanunun 28'inci maddesi uyarınca dar mükellefiyete tabi yabancı kurumların vergisinin bunlar hesabına Türkiyedeki müdür veya temsilcileri yoksa kazanç ve iratları yabancı kuruma sağlayanların verginin muhatabı olacağı düşünülebilirse de bunun için öncelikle yabancı dar mükellef kurumun Türkiyede müdür veya temsilcisinin bulunmaması ve aynı zamanda buna engel olacak bir çifte vergilendirmeyi önleme antlaşmasının bulunmaması gerektiği, bu haliyle taraflar arasında yasal anlamda bir hizmet veya vekalet akdi çerçevesinde yürütülen bir daimi temsilcilik ilişkisinin bulunmaması, fiilen böyle bir ilişkinin varlığının da tespit edilememiş olması karşısında, dar mükellef kurum ile Türkiye'de yerleşik davacı şirketin ortak ve kanuni temsilcilerinin aynı olmasından hareketle, bunlar arasındaki ilişkinin grup şirketi niteliği kazandığı ve bu niteliğin doğrudan işyeri veya daimi temsilcilik ilişkisini doğurduğu sonucuna varılamayacağı, ayrıca iki ülke arasında imzalanan ve gelir üzerinden alınan vergilerde çifte vergilendirmeyi önlemeyi amaçlayan Antlaşmanın, bir Akit Devlet teşebbüsüne ait kazancın, söz konusu teşebbüs diğer Akit devlette yer alan bir işyeri vasıtasıyla ticari faaliyette bulunmadıkça sadece ilk bahsedilen devlette vergilendirilebileceği yolundaki 7'nci maddesinin, kazanç ve iratları yabancı kurumlara sağlayanlar için kurumlar vergisi yönünden verginin muhatabı kılınmasına engel olduğu, nitekim anılan firmaya yapılan komisyon ödemeleri üzerinden yapılması gereken katma değer vergisine ilişkin tevkifat sorumluluğu konusunda engel bir antlaşma hükmü bulunmadığından davacı adına bu nedenle yapılan cezalı tarhiyatlara karşı açılan davaların reddedildiği, bu nedenle de davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle kaldıran …. Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; ... iki firmaya da ortak olması nedeniyle davacı ile ... . arasındaki ilişkinin daimi temsilcilik niteliği kazandığı, bunun için yazılı bir sözleşmenin varlığına ihtiyaç da olmadığından yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Savcı : …
Düşüncesi :İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49'uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Vergi mahkemesi kararının vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca Dairemizce de uygun görülmüştür.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 168'inci maddesi uyarınca hazırlanarak 19.12.2008 gün ve 27085 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin İkinci Kısmının "Yargı Yerleri ile İcra ve İflas Dairelerinde Yapılan ve Konusu Para Olmayan veya Para ile Değerlendirilemeyen Hukuki Yardımlara Ödenecek Ücret" başlıklı İkinci Bölümünün 14'üncü bendinde, vergi mahkemelerinde takip edilecek davalar için tarifede yazılı miktarda maktu ücret ödeneceği açıklanmış, vergi mahkemesince, Tarifenin İkinci Kısmının İkinci Bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücretinin, Tarifenin üçüncü kısmına göre nispi olarak belirleneceğinin öngörüldüğü 12'nci maddesi esas alınarak davacı vekili lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir.
2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 6'ncı maddesinde vergi mahkemelerinin genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davaları ve bu konularda 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasına ilişkin davaları çözümleyeceği düzenlenmiştir.
Yasa hükmünde sözü edilen mali yükümler, idare tarafından tek taraflı olarak tesis edilmiş ve yürütülmesi zorunlu idari işlemlerdir. Bu işlemlere karşı açılan davaların reddedilmesi ya da kabul edilmesi halinde, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümler mahkemece hüküm altına alınmış olmamakta, sadece idarenin tesis ettiği işlemin hukuka uygun ya da aykırı olduğu mahkeme kararı ile saptanmakta ve idari işlemin tesis edildiği andan itibaren uygulanabilirliği ya da uygulanamazlığı hükme bağlanmaktadır. Diğer bir ifadeyle, vergi mahkemelerinde verilen kararlarda davacı ya da davalı idare lehine hüküm altına alınan bir meblağ bulunmamaktadır.
Vergi davalarının bu niteliği dikkate alınarak, vergi mahkemelerinde görülen dava ve işlerde yapılacak hukuki yardımlarda Tarifenin İkinci Kısmının İkinci Bölümünün 14'üncü bendi ile maktu avukatlık ücretine hükmedileceği öngörülmüş, nitekim, 5904 sayılı Yasanın 35'inci maddesi ile Avukatlık Kanununun 168'inci maddesinin ikinci fıkrasına birinci cümleden sonra gelmek üzere eklenen ve 16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren cümle ile de Tarifede; genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davalar ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan her türlü davalar için avukatlık ücretinin maktu olarak belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Bu durumda vergi mahkemesince, hüküm kurulan tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin İkinci Kısmının İkinci Bölümünün 14'üncü bendi uyarınca davacı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi ücrete hükmedilmesi hukuka uygun düşmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kısmen reddi ile …. Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına, nispi vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununun 13'üncü maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca harç dahil olmak üzere yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 27.9.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.