5. Daire 2009/2618 E. , 2011/476 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No: 2009/2618
Karar No: 2011/476
Davacı: …
Vekilleri: …, …
Davalı: …
Davanın Özeti: Davacı Sendika, 28.6.1978 günlü, 16330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara; 29.3.2009 günlü, 27184 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar ile eklenen Ek-3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Sözleşmeli personelin kurumlararası yer değişikliği yapılamaz." ibaresi ile 2. fıkrasının (b) bendindeki "ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması" ibaresinin iptalini istemektedir.
Savunmanın Özeti: Sözleşmeli personelin hizmet sözleşmesi ile istihdam edildiği ve ilgili kurumun teklifi, Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşü üzerine Maliye Bakanlığı tarafından vize edilen pozisyonlarda yıllık olarak çalıştırıldığı, bu istihdam şeklinde kurumlar arası yer değişikliği yapılamayacağına ilişkin dava konusu düzenlemenin, sözleşmeli statüsünün mantığına ve amacına uygun olduğu, Maliye Bakanlığınca, kamu hizmetlerinin etkin, verimli, ekonomik bir şekilde yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, kamu görevlilerinin dengeli bir şekilde dağılımını sağlamak için tüm personel bilgileri göz önünde bulundurularak hazırlanan bir plan dahilinde sözleşmeli personel pozisyon vizesi yapıldığı, bu çerçevede kurumun yaptığı planlama ve ihtiyacı çerçevesinde talep ettiği personelin başka bir kuruma naklini istemesinin, hem kurumun hem de kamunun etkin, verimli bir personel politikası izlemesine engel olacağı, sözleşmeli personelle memurların yetki, sorumluluk, nitelik ve hakları açısından birbirinden farklı alanlarda ve farklı hizmetlerde istihdam edildikleri, bu nedenle de farklı statüde görev yapan memurlarla sözleşmeli personelin kıyaslanamayacağı, memura öngörülen bir hususun statü olarak tamamen farklı sözleşmeli personele uygulanmamasında hukuka aykırı bir husus bulunmadığı, sözleşmeli personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği uygulamasının bu çerçevede belli kurallara bağlı olmasının etkili bir istihdam politikası için gerekli olduğu, sözleşmeli personelin, tabi olduğu statüdeki personele uygulanan esasları bilerek, isteyerek bu istihdam yolunu seçtiği, yasal dayanaktan yoksun olan davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: Dava, 02.03.2009 tarih ve 2009/14799 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar"ın 5. maddesi ile Esaslara eklenen Ek 3. maddenin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "...ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması..." ibaresinin iptalleri istemiyle açılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "İstihdam şekilleri" başlığını taşıyan değişik 4. maddesinin (B) fıkrası ile, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, sözleşme ile kamu görevlisi çalıştırılmasına olanak tanınmış ; aynı fıkranın son paragrafında, "Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.
Anılan Yasa hükmünün verdiği yetkiye dayanılarak 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 4. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Personel, sözleşmelerinde belirtilen görev yeri dışında çalıştırılamaz." hükmü uyarınca, kural olarak, kapsama giren sözleşmeli personelin görev yerinin değiştirilmesine olanak yok ise de, 29.08.2008 tarihinde Kamu İşveren Kurulu ile yetkili sendika ve konfederasyonlar arasında gerçekleştirilen 2008 Yılı Toplu Görüşmeleri sonucu varılan mutabakat ile Anayasa'nın 41. maddesinde öngörülen esaslar gözetilerek hazırlanan ve 02.03.2009 tarih ve 2009/14799 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar"ın 5. maddesiyle Esaslara eklenen Ek 3. maddenin "Sözleşmeli personelin kurumlar arası yer değişikliği yapılamaz.
Sözleşmeli personelin kurum içi yer değişikliği ise aşağıdaki hallerde Kurumca gerçekleştirilebilir.
a) Kurumun hizmet icapları dikkate alınarak, aynı unvan ve hizmet niteliklerini haiz sözleşmeli personelin kurum içi karşılıklı yer değiştirme talepleri, pozisyonunun vizeli olduğu birimde fiilen en az bir yıl çalışmış olmaları şartıyla yerine getirilebilir.
b) Personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği talebi; vizeli olduğu birimde fiilen en az bir yıl çalışmış olması, geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması kaydıyla yerine getirilebilir.
c) Sağlık sebebine bağlı kurum içi yer değişikliği talebi; mazeret süresince geçerli olmak üzere, personelin geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması, pozisyonunun bulunduğu ildeki Devlet ve üniversite hastanesinde kendisi, eşi ve çocukları ile mevzuat uyarınca bakmakla yükümlü olduğu ana ve babasının hastalığının tedavisinin mümkün olmadığına ilişkin sağlık kurulu raporunu kuruma ibraz etmesi halinde yerine getirilebilir. Sağlık mazeretinin sona ermesi durumunda, eski pozisyonun bulunduğu il sınırları içerisindeki aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyona yeniden atama yapılır.
ç) Aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması halinde, eşi şehit olan personelin kurum içi yer değişiklik talebi, bir defaya mahsus olmak üzere yerine getirilir. yolundaki düzenlemesi ile, kapsama dahil sözleşmeli personele, eş ve sağlık durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği yapma olanağı tanınmıştır.
7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların, 4. maddesinin birinci fıkrasının "Personel, sözleşmelerinde belirtilen görev yeri dışında çalıştırılamaz." ve değişik 5. maddesinin "Sözleşme süreleri Bütçe Yılı ile sınırlıdır." hükümleri dikkate alındığında, Ek 3. maddenin birinci fıkrasındaki "Sözleşmeli personelin kurumlar arası yer değişikliği yapılamaz." kuralında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Anılan Ek 3. maddeye göre, sözleşmeli personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği için:
1) Vizeli olduğu birimde fiilen en az bir yıl çalışmış olması,
2) Geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması,
3) Eşinin kamu personeli olması ve kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması,
koşulları öngörülmüş olup, Devlet memurları hakkındaki düzenlemelere paralel bir şekilde, kamu personeli olan eşin tabi olduğu koşulların dikkate alınmış bulunması, kurumun vizeli pozisyonlarında planlı bir dağılımın gözetilmesinin gerekmesi ve sözleşme sürelerinin Bütçe Yılı ile sınırlı olması karşısında, ileri bir hak tanıyan dava konusu düzenlemede mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince duruşma için önceden belirlenen 9.2.2011 günü davacı vekili Av. … ile davalı idareyi temsilen Hukuk Müşaviri …'ın geldikleri görülerek Danıştay Savcısı … hazır bulunduğu halde, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne göre söz verilip dinlendikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Dosya içindeki belgeler de incelenmek suretiyle işin gereği düşünüldü.
Dava, 28.6.1978 günlü, 16330 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara; 29.3.2009 günlü, 27184 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar ile eklenen Ek-3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Sözleşmeli personelin kurumlar arası yer değişikliği yapılamaz." ibaresi ile 2. fıkrasının (b) bendindeki "ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması" ibaresinin; kadrolu personel ile sözleşmeli personel arasında ayrımcılık yapıldığı, 657 sayılı Yasanın 74. maddesinde memurların kurumlar arası nakillerine izin verilmesine karşın dava konusu düzenleme ile sözleşmeli personelin bu haktan yoksun bırakılmalarının hukuka aykırı olduğu, sözleşmeli personelin eş durumu mazeretine dayalı nakil isteminin belli koşullara bağlanmasının ILOnun Ayrımcılık Sözleşmesine ve Anayasanın eşitlik prensibine uygun düşmediği ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için "sözleşmeli personel"in hukuki statüsünün irdelenmesi gerekli görülmüştür.
Anayasa'nın 128 inci maddesinde, kamu hizmeti görevlileriyle ilgili kurallar düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasında; devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtildikten sonra, ikinci fıkrasında memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, haklarının ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük haklarının kanunla düzenleneceği kuralına yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "istihdam şekilleri" başlığı altında düzenlenen 4 üncü maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra, (A) bendinde, kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini yerine getirmekle görevlendirilenlerin bu Kanun'un uygulanmasında memur sayıldıkları belirtilmiş, (B) bendinde, "Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, (Değişik ibare: 25/06/2009-5917 S.K./47.mad) Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri" sözleşmeli personel olarak tanımlanmıştır.
657 sayılı Yasa'nın 4 üncü maddesinin (B) bendi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personel, genel idare esaslarına göre yürütülen, asli ve sürekli bir hizmet görmemekte, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren "geçici" işlerde, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmaktadır.
Anayasa'nın yukarıda değinilen 128 inci maddesi ile memurların ve diğer kamu görevlilerinin tüm özlük işleri yasallık ölçütüne bağlanmış ve memur güvencesini içinde taşıyan yasallık ölçütüne, sözleşmeli ve geçici personel alınmamıştır. Anılan madde, "Genel idare esaslı kamu hizmeti", "Asli ve sürekli kamu görevi", "Memurlar ve diğer kamu görevlileri" ölçütlerini koyarken, uyuşmazlık konusu sözleşmeli personeli bu ölçütler içinde düşünmemiş, bir başka anlatımla sözleşmeli personeli, asli ve sürekli görev tanımı dışında kalan ikinci halka kamu personeli olarak karşımıza çıkarmıştır.
Bu açıklamalar ışığında, dava konusu Esasların Ek-3. maddesinin 1. fıkrasındaki, sözleşmeli personelin kurumlararası yer değişikliği yapılamayacağına ilişkin ibaresi incelendiğinde;
Sözleşmeli personelin zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere, kurumların özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerinde, mali yılla sınırlı olarak istihdam edilmeleri, tabi oldukları statünün esaslarını bilerek, isteyerek hizmet sözleşmesini imzalamak suretiyle bu istihdam yolunu seçmeleri, Maliye Bakanlığınca hazırlanan bir plan dahilinde vizesi yapılan pozisyonlarda çalıştırılmaları hususu dikkate alındığında, etkili bir istihdam politikasının sağlanması açısından bu şekilde istihdam edilenlere kurumlar arası yer değişikliği olanağı tanınmamasında kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu Esasların Ek-3. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendindeki "ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması" ibaresine gelince;
Anılan maddede, sözleşmeli personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği talebinin karşılanabilmesi için; vizeli olduğu birimde fiilen en az bir yıl çalışmış olması, geçiş yapacağı hizmet biriminde aynı unvan ve niteliği haiz boş pozisyon bulunması ve kamu personeli olan eşin, kurum içi görev yeri değişikliği mümkün olmayan veya mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması koşulları öngörülmüştür.
Devlet memurlarının yeniden veya yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarında eş durumlarının gözetilmesini zorunlu kılan kural, 657 sayılı Yasanın 72. maddesinde yer almakta olup, bu madde ile devlet memurlarının atanmalarında idarece eş durumlarının dikkate alınması hususu kurala bağlanmış, ayrıca konu ile ilgili atama yönetmeliğinde yine memurlara eş durumu özürüne dayalı olarak istekleri ile atanma olanağı tanındığı halde, sözleşmeli personelin eş durumu özürlerine dayanarak yönelttikleri atama isteklerinin dikkate alınmasını zorunlu kılan bir düzenlemeye mevzuatta yer verilmemiştir.
Bununla birlikte, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara dava konusu değişiklikle eklenen Ek-3. maddeyle sözleşmeli personele eş durumu özürüne dayalı olarak istekleri ile atanma olanağı tanınmış, böylece, Yasada yer almadığı, dolayısıyla yasal bir dayanağı bulunmadığı halde, personel lehine sınırlı bir düzenleme getirilmiştir.
Anayasa'da düzenlenen aile biriminin korunması ilkesi ile kamu hizmetinin düzenli bir biçimde yürütülmesi gereği arasında bir denge kurulması ve sadece eş durumu değil, hizmet gerekleri de gözetilmek suretiyle bir değerlendirme yapılması gerektiği açık olduğundan ve bu konuda uyulması zorunlu daha üst konumda bir mevzuat hükmü de bulunmadığından, kurumun vizeli pozisyonlarında planlı bir dağılımın gözetilmesinin gerekmesi ve sözleşmeli sürelerinin bütçe yılı ile sınırlı olması karşısında, sözleşmeli personel statüsünün gereği olarak bu personelin eş durumuna bağlı kurum içi yer değişikliği taleplerinin belli koşullara bağlı olarak kabul edilmesine ilişkin dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Her ne kadar davacı, dava konusu düzenlemelerin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu öne sürmekte ise de; temelini Anayasanın 10. maddesinde bulan eşitlik ilkesi, aynı hukuksal durumda olan kişilerin aynı kurala bağlı tutulmalarını gerektirmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında vurgulandığı gibi, yasa önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmeyip, birbirleriyle aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, bu şekilde bazı kişilere ayrıcalık tanınmasını engeller. Kimi kişilerin haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.
Belirtilen duruma göre, üst hukuk kurallarına uygun olan dava konusu hükümlerde mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun olan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, artan …-TL posta pulunun isteği halinde davacıya iadesine, 30 (otuz) gün içerisinde İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 9.2.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.