13. Daire 2009/2769 E. , 2009/8848 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2009/2769
Karar No: 2009/8848
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …
Vekilleri : …
Karşı Taraf (Davalı) : … Su ve Kanalizasyon İdaresi (…) Genel Müdürlüğü
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın; 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanun ile değişik 56 maddesinde, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceğinin hükme bağlandığı, 28.01.2009 tarih ve 27124 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8.maddesinin de aynı yönde olduğu, 4734 sayılı Kanunu değiştiren 5812 sayılı Kanun'un geçici 8 . maddesi ile başlamış ihalelerle ilgili hüküm getirildiği, Mahkemenin dilekçeyi Kamu İhale Kurumuna tevdii üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen … tarih ve … sayılı kararda; 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde yapılan değişikliğin gerekçe gösterilerek iptal tarihinden önce idareye yapılmış şikâyet başvurusu bulunmadığı, bu nedenle iptal kararı ve işlemi ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığının belirtilerek başvurunun görev yönünden reddedildiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti:Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'ın Düşüncesi: Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair 5812 sayılı Kanun'un ilgili maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden 05.12.2008 tarh ve 27075 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5812 sayılı Kanun'un 35. maddesinin (b) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesini değiştiren 23. maddesinin Resmî Gazete'de yayım tarihinden 30 gün sonra yani 04.01.2009 tarihinde yürülüğe girdiği, 4734 sayılı Kanun'a 5812 sayılı Kanun'un 30. maddesiyle eklenen geçici 8. maddesinin ikinci fıkrasına göre ise 35 inci maddesinin (b) bendinde sayılanların yürürlüğe girdiği tarihe kadar yani 04.01.2009 tarihine kadar yapılmış olan şikâyet başvuruları ile 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddiaları içeren başvuruların, başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanun' un 56. maddesinde 5812 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle yapılan değişiklik öncesinde, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlar herhangi bir ayrıma tutulmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına konu edilebilirken, yapılan değişiklikle, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan iptal kararlarına karşı 5 gün içinde doğrudan Kamu İhale Kurumu'na başvuruda bulunmak suretiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükme bağlanmıştır.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesini değiştiren 5812 sayılı Kanun'un 23. maddesinin 04.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra, 29.01.2009 tarihli dava konusu edilen ihalenin iptali kararının şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınmayıp re'sen alındığı dikkate alındığında, anılan işleme karşı Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunmaksızın, anılan işlemin iptali istemiyle doğrudan dava açılması mümkün olduğundan, davada mercii tecavüzü bulunduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin 2577 sayılı Kanun'un 15/1-e maddesine göre Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar veren idare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …'un Düşüncesi: Davacı şirketin en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği kanalizasyon inşaat işine ilşkin inşaat ihalesinin iptali işleminin iptali istemiyle açılan davada verilen dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna tevdiine ilişkin kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
4734 sayılı Yasanın 4.1.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5812 sayılı Yasanın 23. maddesi ile değişik 56. maddesinde; "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." hükmü yer almış olup bu dava açılmadan önce 4734 sayılı Yasa hükmünde yapılan değişiklik sonucunda, tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olarak öngörülen usul kuralının dava konusu işlemi de kapsayacak şekilde kaldırıldığı anlaşıldığından, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet yapılmadığı gerekçesiyle, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna tevdii yolunda verilen kararda usul hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle temyiz konusu kararın bozulması gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin esasa geçilip işin gereği görüşüldü:
Dava, … Su ve Kanalizasyon İdaresi (..) Genel Müdürlüğü tarafından 08.10.2008 tarihinde yapılan "…nın Mücavir Alanı İçinde (…, …) İlçeleri Muhtelif Cadde ve Sokaklar Pissu ve Yağmursuyu Kanalizasyon İnşaatı" işi ihalesine sunulan bütün tekliflerin reddedilerek anılan ihalenin iptal edilmesine ilişkin 26.01.2009 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; davada, davacı şirket tarafından davalı idareye ihalenin iptali gerekçelerinin bildirilmesi için yapılan … tarih ve … sayılı başvurunun 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılmış bir şikâyet başvurusu olarak yorumlanarak bu başvuruya verilen cevap üzerine Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılması gerekirken Kamu İhale Kurumuna başvurulmadan, yani zorunlu başvuru yolları tüketilmeden dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan davada mercii tecavüzü bulunduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin 2577 sayılı Kanun'un 15/1-e maddesine göre Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiş, bu karar davacı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, … Genel Müdürlüğü tarafından 08.10.2008 tarihinde
"…nın Mücavir Alanı İçinde (…, …) İlçeleri Muhtelif Cadde ve Sokaklar Pissu ve Yağmursuyu Kanalizasyon İnşaatı" işi ihalesinin yapıldığı, anılan davacı şirketin pilot ortağı olduğu … Şirketi-… Şirketi iş ortaklığı tarafından anılan ihaleye teklif verildiği, ihale komisyonunun 26.01.2009 tarihli kararı ile ihaleye sunulan bütün teklifler reddedilerek ihalenin iptal edildiği, davacı şirket tarafından 03.02.2009 tarihli dilekçe ile ihalenin iptaline ilişkin gerekçelerin sorulduğu, davalı idare tarafından verilen 10.02.2009 tarihli cevapta rekabet ortamının oluşmaması nedeniyle ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği, ihalenin iptaline ilişkin 26.01.2009 tarihli işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 23. maddesi ile değişik 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde; İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği, idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleneceği, Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesinin itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun' a 5812 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile eklenen "Başlanmış olan ihaleler" başlıklı Geçici 8. maddesinde " Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında, bu Kanunun yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir.
Bu Kanunun 35 inci maddesinin (b) bendinde sayılanların yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılmış olan şikâyet başvuruları ile bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddiaları içeren başvurular, başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılır." hükmü yer almıştır.
5812 sayılı Kanun'un 35. maddesinin (b) bendinde ise anılan Kanun'un "b) 14, 21, 22 ve 23 üncü maddeleri ile 20 nci maddede yer alan 53 üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış ibaresi ile aynı madde ile Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasında değişiklik yapan hükmün yayımı tarihinden otuz gün sonra" yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.
Yukarıdaki hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden 05.12.2008 tarh ve 27075 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5812 sayılı Kanun'un 35. maddesinin (b) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesini değiştiren 23. maddesinin Resmî Gazete'de yayım tarihinden 30 gün sonra yani 04.01.2009 tarihinde yürürlüğe girdiği, 4734 sayılı Kanun'a 5812 sayılı Kanun'un 30. maddesiyle eklenen geçici 8. maddesinin ikinci fıkrasına göre ise 35. maddesinin (b) bendinde sayılanların yürürlüğe girdiği tarihe kadar yani 04.01.2009 tarihine kadar yapılmış olan şikâyet başvuruları ile 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddiaları içeren başvuruların, başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılacağı, bu tarihten sonra yapılan başvuruların ise yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Ayrıca 4734 sayılı Kanun' un 56. maddesinde 5812 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle yapılan değişiklik öncesinde, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlar herhangi bir ayrıma tutulmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına konu edilebilirken, yapılan değişiklikle , ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan iptal kararlarına karşı 5 gün içinde doğrudan Kamu İhale Kurumu'na başvuruda bulunmak suretiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükme bağlanmıştırr.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesini değiştiren 5812 sayılı Kanun'un 23. maddesinin 04.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra, 29.01.2009 tarihli dava konusu edilen ihalenin iptali kararının şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınmayıp re'sen alındığı dikkate alındığında, anılan işleme karşı Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunmaksızın, anılan işlemin iptali istemiyle doğrudan dava açılması mümkün olduğundan, davada mercii tecavüzü bulunduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin 2577 sayılı Kanun'un 15/1-e maddesine göre Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar veren idare Mahkemesi kararında usul kurallarına uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49/1-c maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 30.09.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.