11. Daire 2009/4252 E. , 2009/10283 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2009/4252
Karar No: 2009/10283
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): … Valiliği
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : …
İsteğin Özeti : ... İdare Mahkemesince verilen … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : Devlet Hastanesinde psikiyatri uzmanı olarak tam zamanlı çalıştığı halde özel muayenehane işlettiğinin tesbiti üzerine fazla ödendiği iddia edilen maaş net yan ödemesi ve döner sermaye ödemesinin geri istenilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada, mahkemece verilen iptal kararı, davalı idarece temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı başlıklı 2. maddesinin 1/a bendinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davaların iptal davaları oldukları belirtilmiş bulunmaktadır.
İptal davaları hukuksal düzeni korumaya yönelik nesnel davalardır.İptal davalarında yargı yeri yanlızca hukuksal işlemi inceler.İdari işlemlerin,menfaatleri zedelenen ilgililerce hukuka aykırı oldukları iddiası ile dava konusu edilmeleri sonucu, tesis edildikleri tarihten geçerli olmak üzere hukuksal varlıklarına son verilmesinin idari yargı mercilerinden istenilmesi, iptal davalarının konusunu oluşturur.İptal davası açabilmek için ortada bir idari işlemin var olması gerekir.İdari işlem ise, idari makam ve mercilerin idarenin işlevleriyle ilgili, kamu hukuku alanında tesis ettikleri, tek taraflı, doğrudan uygulanabilir nitelikte bir hukuki tasarruftur.
Dava dosyasından; davacıdan tahsili istenilen borcun, özel muayenehane işletmesi nedeniyle fazla ödendiği iddia edilen maaş net yan ödemesi ve döner sermaye ödemesinin geri istenilmesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, idare mahkemelerince yargısal denetimi yapılan işlemler; idari makamların tek taraflı iradeleriyle kamu hukuku alanında tesis ettikleri doğrudan uygulanabilir nitelikteki idari işlemler olduğundan fazla ödendiği iddia edilen maaş net yan ödeme ve döner sermaye ödemesinin geri istenilmesine ilişkin bilgi verici mahiyette olan ve dava konusu edilerek iptali talep edilen işlem,yukarıda niteliği belirtilen idari yargılamaya konu edilebilecek bir idari işlem olarak değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, davanın esasını inceleyerek iptal kararı veren mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince dosyanın tekemmül ettiği görülmekle yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek işin gereği görüşüldü:
Dava, Sağlık Bakanlığına bağlı Devlet hastanesinde uzman tabip olarak görev yapan davacının, Devlet hastanesinde tam zamanlı çalıştığı halde, özel muayenehane işlettiğinin tespit edilmesi üzerine, idarece kendisine fazla ödendiği iddia edilen maaş, yan ödeme ve döner sermaye ek ödeme farkı tutarının rızaen ödenmemesi halinde hükmen tahsili için alacak takip dosyasının Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesi uyarınca İl Muhakemat Müdürlüğüne gönderileceğinin bildirilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, yasa koyucunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 12. maddesi ile Devlet memurlarının doğrudan kişisel nedenlerden dolayı doğan Hazine zararının kendilerinden istenilmesinde genel hükümlere göre hareket edilmesi gerektiğini belirttiği ve bu konuda doğan alacakların 6183 sayılı Kanun uyarınca tahsil edilebilmesine ve bu Yasa uyarınca tebliğname niteliğinde işlem tesisine olanak tanıyan bir açıklamaya yer verilmediği, buna göre Devlet hastanesinde uzman tabip olarak görev yapan davacının, tam zamanlı çalıştığı halde, özel muayenehane işlettiğinin tespiti üzerine, fazla ödendiği iddia edilen maaş, yan ödeme ve döner sermaye ek ödeme tutarı farkının 657 sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca genel hükümler çerçevesinde adli yargı yerinde açılacak dava sonucuna göre tahsil edilmesi gerekirken dava konusu tebliğname niteliğini haiz işlemle takip ve tahsili yoluna gidilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare, İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olmadığını ileri sürmekte ve temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, idari dava türleri arasında sayılmış,"dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinin (3-d) işaretli bendinde dava dilekçesinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği belirtilmiş, 15. maddesinin (1-b) işaretli bendinde ise davaya konu edilen işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli işlem niteliğinde bulunmaması halinde davanın reddedileceği hükme bağlanmıştır.
İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli işlemler, öğreti ve içtihatlarda idari makam ve mercilerin kamu gücüne dayanarak idare işlevine (idare hukuku alanına) ilişkin olarak yaptıkları ve ilgililer hakkında çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğurmak suretiyle hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir ifadeyle ilgililerin hukukunu etkileyen irade açıklamaları olarak tanımlandığından, dava konusu işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olup olmadığının belirlenebilmesi için öncelikle işleme dayanak olan Yasa ve Yönetmelik hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, kalkınma planları ve programlarda yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve malî saydamlığı sağlamak üzere, kamu malî yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm malî işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve malî kontrolü düzenlemek olduğu belirtilmiş, 25.4.2007 tarihli ve 5628 sayılı Kanunun 4. maddesi ile değiştirilen "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, kamu zararı, "kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." biçiminde tanımlanmış ve kamu zararının belirlenmesinde; a) iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, g) mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının esas alınacağı, kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edileceği, kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esasların Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
5628 sayılı Kanunun 4. maddesi ile 5018 sayılı Kanunun 71. maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin Plan ve Bütçe Komisyonu Raporunda; Kanunun ilgili maddesinde, kamu zararının oluşmasında kasıt ve kusura ilişkin açık bir hükmün bulunmaması nedeniyle genel hükümlere paralel olarak kusur esaslı bir sorumluluk tanımının getirilmesi ve kamu görevlisi olmayan üçüncü kişiler tarafından neden olunan kamu zararının da tespit ve tahsili için idari birimler tarafından yapılacak işlemlerin açıklığa kavuşturulmasının amaçlandığı belirtilmiştir.
5018 sayılı Kanunun 71. maddesi uyarınca, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan ve 19.10.2006 tarih ve 26324 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 1.1.2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu, "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ilgilinin; kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişileri, sorumlunun; kamu zararının oluşmasına sebep olan kamu görevlisini ifade edeceği, "Sorumluluk" başlıklı 5. maddesinde, Kanunun ilgili maddeleri gereğince, kamu görevlilerinin kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, yönetilmesinden, kullanılmasından, korunmasından, kötüye kullanılmaması ve her an hizmete hazır bulundurulması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu oldukları, kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının geri ödenmesi sürecine, kamu görevlileri ile birlikte ilgililerin de dahil edileceği, 7. maddesinde, tespit edilen kamu zararına ilişkin yazı, tutanak, rapor, ilâm ve benzeri belgelerin ilgili kamu idarelerine gönderileceği, kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararına ilişkin belgelerde, sorumlularla birlikte tahsil sürecine dahil edilecek ilgililerin de belirtileceği, "Kamu Zararından Doğan Alacağın Tebliğ ve Takibi" başlıklı 10. maddesinde, kamu zararından doğan alacakların, yetkili birimlerce sorumluların ve ilgililerin bilinen adreslerine imzaları alınmak suretiyle veya Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edileceği, tebliğde; borcun miktarı, sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıç tarihi, ödeme yeri, yedi günlük itiraz süresi ve itiraz mercii belirtilerek, söz konusu tutarın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde ödenmesinin isteneceği, itiraz ve itirazı değerlendirme süresinin bir aylık ödeme süresini etkilemeyeceği, kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyasının sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde alacağın hükmen tahsili için, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderileceği, 12. maddesinde ise kamu zararından doğan alacakların rızaen ve sulh yolu ile ödenmek, Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle tahsil edileceği belirtilmiş, bu üç tahsil şekli dışında başka bir takip ve tahsil yöntemi öngörülmemiştir.
Aktarılan Yasa ve Yönetmelik hükümleri ile kamu kaynaklarının belirlenmiş amaçlar doğrultusunda, ilgili mevzuatla belirlenen kurallara uygun, etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılmasını sağlamak için oluşturulan kontrol sistemi ile mali disiplini sağlamanın hedeflendiği, kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunduğunun tespit edilmesi durumunda, kusur sorumluluğu ilkesi uyarınca bu zarara sebebiyet veren kamu görevlilerinden ve ilgililerden zararın tahsil edilmesinin öngörüldüğü, kamu görevlisi ifadesinden; kasıt, kusur ve ihmal sonucunda mevzuata aykırı kararı alan, işlemi tesis eden veya eylemi ile kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye sebebiyet veren sorumlu kamu görevlisinin, ilgililer ifadesinden ise; kendisine ödeme yapılan ve kamu zararının oluşmasına sebebiyet veren kamu görevlisi olmayan gerçek ve/veya tüzel kişilerin anlaşılması gerektiği, bu nedenle, kendisine yersiz olarak ödeme yapılan kamu görevlilerinin 71. madde kapsamında bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 12. maddesinde, Devlet memurlarının görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek ve kendilerine teslim edilen Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almak zorunda oldukları, Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedel üzerinden ödenmesinin esas olduğu ve zararların ödettirilmesinde genel hükümlerin uygulanacağı hükme bağlanmış olup madde metninde, "genel hükümler uygulanır " ibaresine yer verilmek suretiyle kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizlik sonucu idareyi zarara uğratan Devlet memurlarına bu zararın ödettirilmesinde, mahkemece verilmiş bir yargı kararının bulunması gerektiğine işaret edilmiştir.
Bu hükme dayalı olarak çıkarılan Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nevi ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerinin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmelik bir bütün olarak incelendiğinde, bu Yönetmeliğe göre tespit ve takip edilecek zararın doğrudan doğruya memurun fiilinden kaynaklanmış olması gerektiği, gerek kanun, tüzük ve yönetmelik hükümleri ile verilen görevlerin kasıt, ihmal veya tedbirsizlik sonucu yapılmaması halinde idarenin uğradığı zararın, gerekse kendisine teslim edilen Devlet malının korunması ve her an hizmete hazır halde bulundurulması için gerekli tedbirleri almaması sonucu Devlet malında meydana gelen zararın bu Yönetmelikte öngörülen usul ve esaslara göre memur tarafından yargı kararına dayalı olarak tazmin edileceği anlaşılmaktadır.
Kamu görevlisi olan davacının, tam zamanlı çalıştığı halde, özel muayenehane işlettiğinin tespiti üzerine yersiz olarak olarak yararlandığı ileri sürülen ödeme nedeniyle oluşan kamu zararının davacının doğrudan bir fiilinden kaynaklanmadığı ve 657 sayılı Kanunun 12. maddesinde öngörülen anlamda Devlet malında meydana gelen zarar olarak nitelendirilemeyeceği açıktır.
Bu duruma göre, uyuşmazlığa konu zarar 657 sayılı Kanunun 12. maddesi ve bu madde hükmü uyarınca çıkarılan Yönetmelik kapsamına girmemekle birlikte, kendisine yersiz ödeme yapıldığı ileri sürülen ve kamu görevlisi olan davacının idareyi yanıltması nedeniyle söz konusu zararın oluştuğu gözönünde bulundurulduğunda, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye sebebiyet veren sorumlu kamu görevlisi ile kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan ve kamu görevlisi olmayan üçüncü kişilerin neden olduğu kamu zararının tahsiline ilişkin usul ve esasları düzenleyen 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi ve bu madde hükmü uyarınca çıkarılan Yönetmelik kapsamına da girmemektedir.
Kamu görevlilerine özlük hakları kapsamında yersiz olarak yapılan ödemelerin idarece nasıl tahsil edileceğine ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamakla birlikte Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 tarihli ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararı uyarınca bir mahkeme kararına lüzum olmadan re'sen ilgili kamu görevlisinin maaşından kesinti yapılmak suretiyle yersiz ödemelerin idarece tahsil edilebileceği kuşkusuzdur.
5018 sayılı Kanunun 71. maddesi uyarınca çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte, kamu zararından doğan alacakların doğrudan kamu görevlisinin maaşından kesinti yapılmak suretiyle istirdat edilebileceğine ilişkin bir tahsil usulüne yer verilmemiş, rızaen ve sulhen ödenmeme durumunda genel hükümlere göre hükmen tahsil yoluna gidilmesi öngörülmüştür.
Bu itibarla, anılan Yönetmelik hükümlerine göre düzenlenen ve davacı tarafından iptali istenen "ödeme ve tebliğ belgesi" başlıklı işlemin, rızaen ve sulh yolu ile ödemeye çağrı niteliğinde bir içeriğe sahip olması, bu işlemin anılan Yönetmeliğin 10. maddesi uyarınca tesis edilmesi, ödememe durumunda genel hükümlere göre hükmen tahsil yoluna gidileceğinin vurgulanması ve bu belgeye dayanılarak davacının maaşından kesinti yapılmamış olması karşısında, dava konusu işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli (icrai) işlem niteliğinde olmadığı sonucuna varılmış olup 2577 sayılı Kanunun 14. maddesinin (3-d) işaretli bendi ve 15. maddesinin (1-b) işaretli bendi uyarınca davanın reddine karar verilmesi gerekirken, İdare Mahkemesince işin esası incelenmek suretiyle işlemin iptaline karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkemeye gönderilmesine, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmediğinden …-TL harcın istemi halinde davacıya iadesine, 04.12.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.