5. Daire 2009/4453 E. , 2010/809 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No: 2009/4453
Karar No: 2010/809
Temyiz İsteminde Bulunanlar:
1- Davacı: ...
Vekili: …
2- Davalı: Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı
İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesi'nin … günlü, E: …, K: … sayılı kararının dilekçelerde yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması istemlerinden ibarettir.
Davacının Cevabının Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Davalı İdarenin Cevabının Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: Türk Telekom A.Ş.'nin özelleştirilmesi sonucu kamusal niteliği ortadan kalkmış olmakla, Türk Telekomda görev yapmakta iken 14.5.2008 günü iş sözleşmesi fesh edilen davacının, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Ek 29.maddesi uyarınca …'da bulunan bir kamu kurumuna araştırmacı olarak atamasının yapılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 3.7.2008 günlü, 12259 sayılı işlemin iptali ve sözleşmesinin feshedildiği 14.5.2008 tarihi ile atamasının yapıldığı tarihe kadar geçen sürelerdeki parasal ve özlük haklarının tazminine karar verilmesi istemiyle açtığı davanın görüm ve çözümü adli yargının görevine girdiğinden, temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü:
Türk Telekom'dan görev yapmakta iken 14.5.2008 tarihinde 1. Tip İş Sözleşmesi feshedilen davacı, 406 sayılı Yasa'nın Ek 29. maddesi uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarına atamasının yapılması isteminin reddine dair 3.7.2008 günlü, 12259 sayılı işlemin iptali ile sözleşmesinin feshedildiği 14.5.2008 tarihi ile bir kamu kuruluşuna atamasının yapılacağı tarihe kadar geçecek sürelerdeki parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.
… İdare Mahkemesi'nin … günlü, E: …, K: … sayılı kararıyla; davacının sözleşmesinin feshini müteakip süresi içinde kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadro veya pozisyonlarına naklen atanma talebiyle bizzat davalı idareye yaptığı başvuru hakkında, davalı idarece, davacının boş kadro veya pozisyonlara atanma teklifi konusunda bir karar alınması gerekirken, görevine son verildiği Türk Telekom A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce bildirilmediğinden bahisle isteminin reddine iişkin işlemde, sebep unsuru yönünden hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiş; parasal hak istemi ise, dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden iptal edilmesinin davacının doğrudan herhangi bir kadro veya pozisyona atanması sonucunu doğurmayacağı ve bu aşamada da herhangi bir maddi kaybının oluşmayacağı, dolayısıyla sözleşmesinin feshedildiği 14.5.2008 tarihi ile atamasının yapılacağı tarihe kadar geçen sürelerdeki parasal ve özlük haklarının tazmini isteminin yerinde görülmediği gerekçesiyle reddedilmiştir.
Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu, Mahkemece işlemin sebep unsuru yönünden iptal edilmesinin atama sonucunu doğurmaması nedeniyle iptal kararlarının niteliğine uygun olmadığını, kararın parasal hak isteminin reddine dair kısmında da hukuki isabet bulunmadığını ileri sürmekte ve Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Davalı idare, gerek 406 sayılı Yasa'nın Ek 29. maddesi, gerekse 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi uyarınca kurulan işlemin hukuka uygun olduğunu ileri sürmekte ve Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
406 sayılı Yasa'nın Ek 29. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında; "Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakil için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır. Bu fıkrada belirtilen süre içinde nakle tabi personelden Türk Telekom tarafından hizmetine ihtiyaç duyulmayanlar tespit edildikleri tarihten, kendi isteği ile nakil talep edenler ise talep tarihinden itibaren en geç doksan (yüzseksen günlük aylıksız izin süresi aşılmamak kaydıyla ve 15 Ocak 2006 tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesaplanan ücretleriyle) gün içinde Türk Telekom tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir ve bunların aylıksız izinleri bu tarih itibarıyla sona erer. Hizmetine ihtiyaç duyulmayan personelin tespiti ve kendi isteği ile nakil talebinde bulunma süresi, hisse devir tarihinden itibaren yüzelli günü aşamaz (Değişik son cümle; 9/2/2006-5457/1 md.) Bu fıkranın birinci cümlesinde sayılanlardan aylıksız iznin bitiminden sonra Türk Telekomun tabi bulunduğu mevzuata ve bu fıkraya istinaden akdedilen sözleşmeye göre çalışmaya devam edenlerden hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içinde iş sözleşmesi herhangi bir nedenle sona erenler, bu madde hükümlerine göre işlem yapılmak üzere iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren otuz gün içinde sözleşmenin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesaplanan ücretleriyle Devlet Personel Başkanlığına bildirilir ve bunların bildirim tarihine kadar geçen süre içindeki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır. (Ek cümleler:9/2/2006-5457/7 md.) Söz konusu personel hakkında üçüncü fıkra hükümlerinin uygulanmasında hisse devir tarihindeki kadro ve pozisyon unvanları esas alınır. Bu fıkra hükümleri gereğince azami olarak yüzseksen gün süreyle kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak Türk Telekomda çalıştırılmaya devam olunanlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına naklen geçiş hakkını kullanmayarak İş Kanunu hükümlerine tabi olarak yeni bir sözleşme yapmak suretiyle Türk Telekomda çalışmaya devam edenlerin aksine bir talepte bulunmamaları halinde kesenekleri kendileri, kurum karşılıkları ise Türk Telekom tarafından karşılanmak suretiyle bağlı bulundukları sosyal güvenlik kurumları ile ilgileri devam ettirilir ve kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkından vazgeçmiş olan personele ilişkin karşılıklılık esasına dayalı bir müşterek bildirim Devlet Personel Başkanlığına sunulur. Önceden bağlı bulundukları sosyal güvenlik kurumu ile ilgileri devam ettirileceklerin emeklilik hak ve yükümlülüklerinin tespitinde, devir tarihi itibariyle emeklilik hak ve yükümlülüklerine esas alınmakta olan kadro, görev veya pozisyonlarının dikkate alınmasına devam olunur. Önceden bağlı bulundukları sosyal güvenlik kurumu ile ilgileri yukarıda belirtilen şartlar dahilinde devam ettirileceklerin nakil talebinde bulunabilecekleri veya nakil işlemlerinin devam ettiği dönem içerisinde geçecek hizmet süreleri; hisse devir tarihindeki statülerinde geçmiş sayılarak bu süreleri kıdem aylıklarının hesabında dikkate alınır ve bunların kazanılmış hak aylık derece ve kademeleri genel hükümler çerçevesinde yükseltilmeye devam olunur. Bunlardan bu fıkrada belirtilen beş yıllık süre içerisinde iş sözleşmesi fesholunanların kıdem tazminatları ve Kanunun ek 32 nci maddesinin dördüncü fıkrası dikkate alınarak ödenir. Bu fıkra gereğince bağlı bulundukları sosyal güvenlik kurumları ile ilgilerinin devam ettirilmesi talebinde bulunanların beş yıllık sürenin bitiminden sonra da Türk Telekomda çalışmaya devam etmeleri durumunda, beş yıllık sürenin bitiminden sonraki emeklilik hak ve yükümlülükleri hakkında yukarıda belirtilen usul ve esaslara göre işlem yapılmaya devam olunur. Liste halinde bildirilen personel, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde Devlet Personel Başkanlığı tarafından başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilir ve söz konusu personel hakkında anılan madde hükümleri uygulanır. Ancak, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca Özelleştirme Fonundan karşılanması öngörülen ödemeler Hazine tarafından karşılanır ve kapsam dışı personelden nakil hakkından vazgeçenler hakkında 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmasındaki süreler yazılı olarak beyanda bulunanlar için beyan tarihinden, hizmetine ihtiyaç bulunmayanlar için ise kararın kendilerine tebliğ tarihinden başlayarak on gün olarak esas alınır." hükmü, aynı maddenin 4. fıkrasında ise, "Başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen 4857 sayılı İş Kanununa tabi kapsam dışı personele ve hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içerisinde iş sözleşmesi sona eren ve Devlet Personel Başkanlığına bildirimi yapılan personele, iş mevzuatına göre herhangi bir tazminat ödenmez. Nakledilen personelin önceden kıdem tazminatı ödenmesi süreleri hariç kıdem tazminatına esas olan geçmiş hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır." hükmü yer almıştır.
Yukarıda yazılı yasal düzenleme ile Türk Telekom hisselerinin devri tarihinden itibaren 180 günlük aylıksız izin süresi içinde nakle tabi personele Türk Telekom'un tabi olduğu mevzuat uyarınca Türk Telekom'da çalışmaya devam etme ya da kamu kurum ve kuruluşlarına nakil talebinde bulunma yönünde tercih hakkı verildiği, Türk Telekom'un tabi olduğu mevzuata ve anılan yasal düzenlemeye göre Türk Telekom tarafından hazırlanan iş aktini imzalayarak anılan kurumda çalışmaya devam edenler yönünden 9.2.2006 günlü, 5457 sayılı Yasa ile anılan düzenlemeye yapılan eklemede ikili ayrım getirilerek, iş akti imzalayarak Türk Telekomda çalışmaya devam edenlerden bir kısım personelin hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içinde iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilerek diğer kamu kurum ve kuruluşlarına devrinin sağlanacağı, bu personele iş mevzuatına göre herhangi bir tazminat ödenmeyeceği, diğer personelin ise kamu kurum ve kuruluşlarına devir hakkından feragat ederek imzaladıkları iş sözleşmelerinin hisse devir tarihinden itibaren beş yılık süre içerisinde fesholunduğunda kıdem tazminatlarının ödeneceği, anılan personelin tercihlerinin de Devlet Personel Başkanlığı'na bildirileceği hüküm altına alınmıştır.
Bu yasal düzenlemenin Türk Telekom tarafından uygulanması, kurumun tabi olduğu mevzuata göre bu kurumca hazırlanan 1. ve 2. Tip İş Sözleşmeleri şeklinde olmuş, 1. Tip İş Sözleşmesinde kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkından vazgeçerek şirkette çalışmaya devam etme, 2. Tip iş sözleşmesi ile de nakil hakları saklı kalmak üzere şirkette çalışmaya devam etme tercihleri sunulmuş, Türk Telekom'da çalışmaya devam edecekler için bu sözleşmelerden birini imzalama zorunluluğu getirilerek, bu konuda görevli olan Devlet Personel Başkanlığı'nca kamuya geçecek personel sayısının tespiti, bunlara uygun boş kadroların ve kurumların belirlenebilmesi imkanı verilmiştir.
4046 sayılı Yasa'nın 5398 sayılı Yasa ile değişik 22. maddesinin ilk fıkrasında; "Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya idare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasviye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilir." hükmü, 2. fıkrasında; "Nakle tabi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde ataması teklif edilir. 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabilir." hükmü yer almış olup, bu düzenleme ile nakle tabi personelin bildirilme usulünün personelin görev yaptığı kurum tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirim şeklinde olduğu, kurumca yapılan bu bildirim üzerine kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığı'nca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlıkça atama teklifi yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, Türk Telekom'da hisse devrinden önce müdür unvanında görev yapan davacının, 406 sayılı Yasanın Ek 29. maddesine eklenen 5457 sayılı Kanunun 1. maddesinin yürürlüğe girdiği 15.2.2006 tarihinde, nakil hakkı saklı kalmak şartıyla Türk Telekom'da görev yapmasına imkan tanıyan 2. tip iş sözleşmesi imzalama hakkı bulunmasına rağmen, kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkından vazgeçerek 6.3.2006 tarihinde 1. tip iş sözleşmesini imzaladığı; sözleşmenin 16. maddesi ile davacının bu sözleşmenin imzalanması ile birlikte başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakil/bildirim hakkını, yapılacak olan herhangi bir kanuni düzenlemeyle çalışanın başka kamu kurum ve kuruluşlara nakliyle ilgili yeni haklar verilmesi halinde çalışana isterse yeni bir iş sözleşmesi yapmak suretiyle yeni kanuni düzenlemeden 180 günlük aylıksız izin bitim tarihi olan 12 Mayıs 2006 tarihine kadar yararlanabileceği istisnası dışında kabul, beyan ve taahhüt edeceğinin belirtildiği, 12.4.2006 tarihli başvurusu ile 2. tip iş sözleşmesi imzalamak isteminde bulunmasına rağmen isteminin Türk Telekom tarafından reddedildiği, bu işleme karşı da dava açmadığı, diğer yandan Devlet Personel Başkanlığı'nın Türk Telekom'a yazdığı 7.11.2006 tarihli yazı ile kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkından vazgeçerek 1. tip iş sözleşmesi imzalayan personel ile nakil hakkı beş yıl süreyle saklı tutulmak suretiyle iş sözleşmesi imzalayan personelden emeklilik, istifa, ölüm, yargı kararı gibi sebeplerle nakil kapsamından çıkarılanlara ait bilgileri içeren belgelerin gönderilmesinin istenilmesi üzerine Türk Telekom tarafından anılan listenin 30.11.2006 tarihinde bildirildiği, bu listede davacının da adının yer aldığı, davacının 1. tip iş sözleşmesi ile çalışmaya devam etmekte iken Türk Telekom tarafından 14.5.2008 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiği, bunun üzerine 15.5.2008 günlü dilekçesi ile Devlet Personel Başkanlığı'na başvurarak 406 sayılı Yasanın Ek 29. maddesi gereğince, en son bulunduğu görev unvanının karşılığı olan araştırmacı unvanı ile Başkanlıklarınca uygun görülecek …'da bulunan bir kamu kurumuna atanma isteminde bulunduğu, isteminin Devlet Personel Başkanlığı'nın 5.6.2008 günlü cevabında belirtilen, 406 sayılı Yasanın Ek 29. maddesi ile 4046 sayılı Yasanın 22. maddesi uyarınca personelin diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakillerine ilişkin Başkanlıklarının görev ve yetkisinin Türk Telekom A.Ş. tarafından bildirilmeleri üzerine atama tekliflerini yapmaktan ibaret olduğu, Başkanlıklarınca dilekçe hakkında yapılacak bir işlem bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği, 20.5.2008 tarihinde T. Telekom'a başvurarak kamu kurumuna atanabilmek için dilekçesinin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi isteminde bulunduğu, isteminin 1. Tip İş Sözleşmesi imzalayarak kamuya geçme hakkından vazgeçtiğinden bahisle reddedildiği, bunun üzerine 17.6.2008 günlü dilekçesi ile T. Telekom A.Ş. ile Devlet Personel Başkanlığı'na başvurarak Devlet Personel Başkanlığı'nın 5.6.2008 tarihli işleminin geri alınması ve T. Telekom A.Ş. ile gerekli yazışmaların yapılarak nakil başvuru talebinin Başkanlıklarına intikal ettirilmesi yolunda talimatta bulunması suretiyle 406 sayılı Yasanın Ek 29. maddesi uyarınca …'da bulunan bir kamu kuruluşuna araştırmacı unvanı ile atanma isteminde bulunduğu, isteminin T. Telekom'da çalışan personelin diğer kamu kurum ve kuruluşlarına naklinin 406 sayılı Yasanın Ek 29. maddesi ve 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesi çerçevesinde yapıldığı, T. Telekomun özelleştirilmesi sürecinde, söz konusu kuruluşta çalışmaya devam edecek personel ile nakle tabi personelin tespitinin T. Telekom A.Ş. tarafından yapıldığından Başkanlıklarınca bir işlem kurulmayacağı gerekçesiyle 3.7.2008 günlü işlemle reddedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, hisse devrinden sonra T. Telekom A.Ş.'de görev yapacak personelin istihdam şeklinin 406 sayılı Yasanın Ek 29. maddesi uyarınca belirlenmesi üzerine, anılan yasal düzenlemeye uygun olarak T. Telekom A.Ş. tarafından hazırlanan 1. ve 2. Tip İş Sözleşmelerinden, kamuya geçiş hakkından vazgeçme koşulunu içeren 1. Tip İş Sözleşmesini tercih eden davacının iş aktinin feshi üzerine kamu kurum ve kuruluşlarına geçiş hakkı kalmadığından, ayrıca yukarıda yazılı 4046 sayılı Yasanın 22. maddesi uyarınca da nakle tabi personelin kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirilmesine ilişkin Devlet Personel Başkanlığı'nca yapılacak atama teklifinin, personelin çalıştığı kurumun bildirimini gerektirip kişilerin başvurusu üzerine doğrudan Devlet Personel Başkanlığı'nca bu konuda bir işlem kurulması olanağı bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Mahkeme kararının tazminat isteğinin reddine ilişkin kısmında ise hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin reddi ile … İdare Mahkemesi'nin … günlü, E: …, K: … sayılı kararının parasal hak isteminin reddine dair bölümün onanmasına, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle kararın dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 1/b maddesi uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine, 19.2.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.