13. Daire 2009/4475 E. , 2012/1589 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2009/4475
Karar No: 2012/1589
Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu
Vekili : …
Davanın Özeti : LPG dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirkete, dolum tesisinde farklı marka tüp tespit edildiğinden bahisle idarî para cezası verilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının; ön araştırma ve soruşturma yapılmaksızın karar verildiği, davacı şirketin lisansının verdiği haklar dışında bir faaliyette bulunmadığından hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'u ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin ilgili hükümleri uyarınca, dağıtıcı lisansı sahibi işletmecilerin, tüplü LPG faaliyeti yürütürken, farklı marka tüpleri dolum tesislerinde, ikmal araçlarında bulundurmamakla yükümlü olduğu; olayda, Kanun'un 12. maddesinin verdiği yetki çerçevesinde yapılan denetimlerde davacı şirketin tesislerinde muhtelif marka tüp bulundurduğunun tespit edildiği bu tespite dayanılarak verilen idarî para cezasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'ın Düşüncesi : Dava konusu Kurul kararının iptali gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …'nun Düşüncesi : 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. maddesinde; "LPG'nin dağıtımı, taşınması ve otogaz bayilik faaliyetinin yapılması (tüplü LPG bayiliği hariç) depolanması, LPG tüpünün imalatı, dolumu, muayenesi, tamiri ve bakımı ile bu amaçla tesis kurulması ve işletilmesi için lisans alınması zorunludur" hükmü yer almış, 4/2.maddesinde, lisans ile tanınan hakların bu Kanunun, ilgili diğer mevzuatın ve lisansta yer alan hususların yerine getirilmesi koşuluyla kullanılacağı belirtilmiş olup; Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 20/f maddesinde de; LPG dağıtıcı lisansı sahiplerinin dolum anlaşması yaptığı dağıtıcılara ait LPG tüpleri hariç olmak üzere, diğer dağıtıcıların marka ve amblemini taşıyan boş veya dolu LPG tüplerini tesislerinde, ikmal araçlarında bulundurmamak ve bu tüpler ile bayilerine ikmal yapmamakla yükümlü oldukları hükme bağlanmış bulunmaktadır.
5307 sayılı Kanunun 16/2-(b-3) maddesinde ise; sahip olunan lisansın verdiği haklar dışında faaliyet gösterilmesi halinde sorumlulara … TL. idari para cezası verileceği belirtilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; LPG dağıtıcı lisansı sahibi olan davacı şirkete ait dolum tesisinde yapılan denetimde, muhtelif firmalara ait tüpler tespit edildiği ve bu tüplerin takasa konu edildiği anlaşılmakta olup; sabit olan bu durum nedeniyle davacıya idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, LPG dağıtıcı lisansı davacı şirkete, dolum tesisinde farklı marka tüp tespit edildiğinden bahisle, 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca, …-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un "Lisansların tâbi olacağı usul ve esaslar" başlığını taşıyan, 3. maddesinin birinci fıkrasında; LPG'nin dağıtımı, taşıması ve otogaz bayilik faaliyetlerinin yapılması (tüplü LPG bayiliği hariç), depolanması, LPG tüpünün imalâtı, dolumu, muayenesi, tamiri ve bakımı ile bu amaçla tesis kurulması ve işletilmesi için lisans alınmasının zorunlu olduğu, "Lisans Sahibinin Hak ve Yükümlülükleri" başlıklı 4. maddesinde, lisansın, sahibine lisansta yer alan faaliyetin yapılması ile bu konularda taahhütlere girişilmesi haklarını verdiği, lisans ile tanınan hakların; bu Kanunun, ilgili diğer mevzuatın ve lisansta yer alan hususların yerine getirilmesi koşuluyla kullanılacağı kurala bağlanmıştır.
Diğer yandan 5307 sayılı Kanun'un Lisans Türleri ve Faaliyetlerinin Düzenlenmesi başlıklı 3. Bölümünün "Üretim ve Dağıtım başlıklı 5/c maddesinde, dağıtıcılar tüplü LPG faaliyeti yaparken;
1) Gerekli ruhsatları haiz teknik düzenlemelere uygun tesisler kurmak ve işletme faaliyetlerinde bulunmak, tesisleri ve yürütülen faaliyetleri ile ilgili olarak bir risk değerlendirmesi yaparak gerçekleşmesi halinde işyerinin tamamını ve çevreyi olumsuz etkileyebilecek durumları tespit ederek yapılacak eylemleri, uyulacak kuralları ve alınması gerekli tedbirleri belirleyen bir acil müdahale plânı hazırlamak ve bu plânı bulunduğu yerin en büyük mülkî amirine bildirmek,
2) Dolum tesislerinde sadece kendi tescilli markası ve amblemini taşıyan LPG tüplerinin dolumunu yapmak, dolum anlaşması olan firmaların tüplerini anlaşma şartları uyarınca doldurmak,
3) Bayilerinin tüplü LPG ihtiyaçlarını zamanında ve aksatmadan karşılamak için gerekli her türlü tedbiri almak,
4) Tescilli markası ve amblemini taşıyan LPG tüplerinin teknik düzenlemelerde belirtilen periyodik muayenelerini yapabilecek üniteleri kurmak, periyodik muayeneler dışında kalan tamir, ısıl işlem, kumlama, temizleme ve metal kaplama gibi diğer ana işlemleri yapabilecek üniteleri kurmak ya da bu işlemleri yapabilecek yeterlilikteki yerlerle sözleşme yapmak,
5) LPG tüplerinin dolum öncesi, dolum sırası ve dolum sonrası kontrol işlemlerini yapmak,
6) Teknik düzenlemelere uygun olmayan, periyodik muayenesi yapılmayan, paslı, şişkin, ezik, kesik, boyasız, çatlak, yangın hasarlı ve benzeri tüplere dolum yapmamak, dolum için getirilen tüpleri dolum yapmadan önce teknik düzenlemelere göre kontrolden geçirmek, tamir ve bakım işlemlerini yapmak veya yaptırmak mümkün değilse imha etmek,
7) Bayileri eğitmek ve tüketicileri bilgilendirmek, ile yükümlü oldukları kurala bağlamış, anılan maddede dağıtıcı lisansı sahibi işletmelerin tüplü LPG faaliyeti yaparken, farklı marka tüp dolumu yapmaması ve bunlarla ikmal gerçekleştirilmemesi gerekmekte, ancak farklı marka tüpleri tesisinde bulundurmama gibi bir yükümlülüğün getirilmediği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte 16.09.2005 tarih ve 25938 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin "LPG Dağıtıcı Lisansı sahiplerinin yükümlülükleri" başlıklı 20. maddesinin (f) bendinde, LPG Dağıtıcı Lisansı sahiplerinin başka dağıtıcıların bayilerine satış ve ikmal yapmamak, dolum anlaşması yaptığı dağıtıcılara ait LPG tüpleri hariç olmak üzere, diğer dağıtıcıların marka ve amblemini taşıyan boş veya dolu LPG tüplerini tesislerinde, ikmal araçlarında bulundurmamak ve bu tüpler ile bayilerine ikmal yapmamak ile yükümlü oldukları kuralının getirildiği görülmektedir.
Bu noktada, bakılan davada, anılan Yönetmelik hükmünde yer alan: "diğer dağıtıcıların marka ve amblemini taşıyan boş veya dolu LPG tüplerini tesislerinde, ikmal araçlarında bulundurmamak" ifadesinin hukuka uygun olup olmadığı meselesi bir ön sorun teşkil etmektedir.
Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan, tüzükler yürürlüğünü kanunlardan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzüklerden almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır. Belirtilen hiyerarşinin, yönetmelikler bakımından bir ifadesi niteliğini taşıyan Anayasa'nın 124. maddesinde de; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilecekleri kuralına yer verilmiştir. Kanunlar, tüzükler ve Yönetmelikler açısından yukarıda belirtilen bu durum, daha alt düzeyde yer alan diğer hukuksal metinler ve idari işlemler açısından da geçerlidir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin 4. fıkrasında, "...Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz. " hükmü yer almakta olup bu hükümle idari yargı mercilerine bireysel işlemlerin yargısal denetiminde, bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmal etme yetkisi tanınmıştır.
Belirtilen yönetmelik hükmünde yer alan "diğer dağıtıcıların marka ve amblemini taşıyan boş veya dolu LPG tüplerini tesislerinde, ikmal araçlarında bulundurmamak" ibaresinin incelenmesinden, bu hükümle, dağıtıcı lisansı sahibi işletmecilere tüplü LPG faaliyeti yürütürken, 5307 sayılı Kanun'un 5. maddesinde var olmayan bir yükümlülüğün getirildiği, bu anlamda yönetmeliğin ilgili kısmının, Kanun'un öngördüğü düzenlemenin sınırını aşacak ve değiştirecek nitelikte düzenlemeler getirdiği anlaşıldığından belirtilen hükmün ihmal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Belirtilen ön sorun çözümlendikten sonra işin esasına gelince;
5307 sayılı Kanun'un 12. maddesinin dördüncü fıkrasında; Kurum'un piyasa faaliyetlerini kendi personeli veya kamu kurum ve kuruluşları ile özel denetim kuruluşlarından hizmet alımı yoluyla denetime tabi tutacağı hükme bağlanmış, idari para cezalarını düzenleyen, 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin 3 numaralı alt bendinde, sahip olunan lisansın verdiği haklar dışında faaliyet gösterilmesi halinde, sorumlulara … Türk Lirası idarî para cezası verileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, LPG dağıtıcı lisansı davacı şirkete ait dolum tesisinde yapılan denetimler sonucu düzenlenen ve dava konusu idarî para cezasına esas alınan 30.04.2008 tarihli tutanak ile dolum tesisinin dışında muhtelif marka tüplerin saptandığından, davacı şirketin lisansın verdiği haklar dışında faaliyet gösterdiğinden bahisle idari para cezası verildiği anlaşılmışsa da, dağıtıcı lisansı sahibi işletmecilerin farklı marka tüpleri bulundurmama gibi bir yükümlülüğü bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu idari para cezasında hukuka uyarlık bulunmamıştı
Açıklanan nedenlerle; dava konusu Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptaline, ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacı şirkete verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın istemi halinde davacı şirkete iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere 06.06.2012 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY - (X)
5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un "İdari Para Cezaları, Yaptırımlar, Ön Araştırma, Soruşturma, Dava Hakkı ve Yönetmelik" başlıklı İkinci Bölümü'nün 16. maddesinde idari para cezaları düzenlenmiş; "Ön Araştırma, Soruşturma ve Dava Hakkı" başlıklı 18. maddesinde ise, Kurulun re'sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyetler üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma yapılmasına karar vereceği öngörülmüş ve ön araştırma ve soruşturmada takip edilecek usul ve esasların, Kurum tarafından yürürlüğe konulacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.
Aktarılan bu Yasa hükümlerine göre, Kurulun idari para cezası verilmesini gerektiren hallerle ilgili olarak re'sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyetler üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma yapılmasına karar vermesi gerektiği açıktır.
Öte yandan, 18. maddenin başlığında ve içeriğinde 16. maddede öngörülen idari para cezasını gerektiren hallerin ön araştırma veya soruşturma zorunluluğundan muaf tutulduğuna dair hiçbir ifadeye yer verilmediğinden, 18. maddede tüm idari cezalar için zorunlu tutulan idari usulün, 16. maddede öngörülen idari cezalar için de uygulanmasının yasal bir yükümlülük olduğu ortadadır.
Keza, modern idare hukuku uygulamalarında kişilere idari ceza verilmeden önce idari soruşturma yapılması ve cezanın bir soruşturma sonucu verilmesi "idari usul" kurallarının önemli bir kısmını oluşturmakta olup regülasyon otoritelerinin verdiği idari cezalarda bu uygulama çok daha belirgindir.
Bu itibarla; 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesinde düzenlenen idari para cezasını gerektiren hallerin gerçekleştiğinin Kurul tarafından re'sen belirlenmesi veya bu konuda Kurula ihbar veya şikâyetlerin intikal etmesi üzerine Kurul tarafından doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için ön araştırma yapılmasına karar verilmesi zorunlu olmasına rağmen, davacı hakkında ön araştırma veya soruşturma yapılmadan idari para cezası uygulanmasına ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ve işlemin bu gerekçeyle iptali gerektiği düşüncesiyle aksi yönde oluşan çoğunluk gerekçesine katılmıyoruz.