1. Daire 2009/558 E. , 2009/823 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
BİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2009/558
Karar No : 2009/823
Mülkiyeti İSKİ Genel Müdürlüğüne ait olan taşınmazların adı geçen Genel Müdürlük tarafından satılıp satılamayacağı, satılabilecekse satışın hangi esas ve usullere göre gerçekleştirileceği hususlarında düşülen duraksamanın giderilmesi istemine ilişkin Başbakanlık Kanunlar Kararlar Genel Müdürlüğünün … günlü, …sayılı yazısına ekli İçişleri Bakanlığının … gün ve …sayılı yazısında aynen;
"Bakanlık Hukuk Müşavirliğinden, İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün (İSKİ) mülkiyetinde bulunan taşınmazların satılıp satılamayacağı, taşınmazın satılması mümkün ise, satışın hangi esas ve usullere göre yapılacağı sorulmuştur.
Bilindiği üzere, 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, "İstanbul Büyük Şehir Belediyesinin su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak, kurulu olanları devralmak ve bir elden işletmek üzere İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü kurulmuştur.
İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyük Şehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur..."
İSKİ 'nin görev ve yetkilerini düzenleyen 2 inci maddesinde, "İSKİ'nin görev ve yetkileri şunlardır;
e) Her türlü taşınır ve taşınmaz malı satın almak, kiralamak, ekonomik değeri kalmamış araç ve gereçleri satmak, İSKİ'nin hizmetleriyle ilgili tesisleri doğrudan doğruya yahut diğer kamu veya özel kuruluşlarla ortak olarak kurmak ve işletmek, bu maksatla kurulmuş veya kurulmakta olan tesislere iştirak etmek, ..."
Genel Kurulun görevleri ile ilgili 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasının (I) bendinde; "Yönetim Kurulunca ön incelemeleri yapılan yönetmelikleri inceleyip karara bağlamak,"
Yönetim Kurulunun görevleri başlıklı 9 uncu maddesinin 1 inci (e) bendinde, "Genel Müdürlükçe önerilecek satma, satın alma ve ihale işlemlerini karara bağlamak ve her bütçe yılında Genel Müdürlükçe yapılabilecek alım, ihale ve kira bedellerinin üst sınırını belirleyerek Genel Müdüre yetki vermek,"
Uygulanmayacak kanunları belirten 22 inci, maddesinde, "(Değişik; 7/2/1983-KHK 56/11 md; Aynen kabul: 23/5/1984- 3009/12 md.)
İSKİ'nin işlemleri 2886 sayılı Devlet İhale, 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunları ile bunların ek ve tadillerine tabi değildir.
Kuruluşun alım, satım ve ihalelerinde uygulanacak esas ve usuller bir yönetmelikle belirlenir."
Hükümleri yer almaktadır.
İSKİ İhale Yönetmeliğinin 1 inci maddesinde Yönetmeliğin amacının "2560 ve 3009 sayılı kanunlarla İstanbul Su ve Kanalizasyon idaresi Genel Müdürlüğü (İSKİ)'nin görev alanı içine giren her türlü taşınır mal, hizmet, alım, satım, yapım ile taşınmaz alımı, taşınmaz satımı, taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı tesisi, taşıma işleri ile kiraları ve kiraya verme işleri müşavirlik kontrollük inşaat tesisat montaj tevsil, ıslah, bakım ve onarım ile proje yapımı ihalelerinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemek" olduğu belirtilmektedir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 1 inci maddesinin birinci fıkrasında, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesis ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür."
Kaldırılan hükümlerle ilgili 94 üncü maddesinde, "a) 2/6/1934 tarih ve 2490 sayılı Kanun ile bu Kanunda ek ve değişiklikler yapan kanunlar,
b) (Değişik: 9/11/1983 - 2944/1 md) Diğer Kanunların (15/7/1964 tarih ve 500 sayılı Kanun ile 22/10/1981 tarih ve 2542 sayılı Kanun hariç) bu Kanuna uymayan hükümleri,
Yürürlükten kaldırılmıştır.",
Hükümleri mevcuttur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 1 inci maddesinde,. "Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirtmektedir.
Kapsam başlıklı 2 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, "Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür."
Uygulanmayacak hükümleri düzenleyen 68'inci maddesinde, "a) Bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmaz.
b) Diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunundan muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümleri uygulanmaz..."
Denilmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun taşınır ve taşınmaz satışı ile ilgili 46 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında, "Genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin her türlü taşınır ve taşınmazlarının satışına Maliye Bakanlığı yetkilidir. Satış bedelleri genel bütçeye gelir kaydedilir. Diğer kamu idarelerine ait taşınır ve taşınmazların elden çıkarılması özel kanunlarında belirtilen yetkili organlarının kararıyla mümkündür.
Yürürlükten kaldırılan hükümlerle ilgili 81 inci maddesinde bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümler saklı kalmak kaydıyla (f) "Diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır."
Hükmü bulunmaktadır.
Konu daha önce Bakanlığımız Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden sorulmuş, bu Genel Müdürlük 17.10.1988 tarih ve MİGM-THDB-TEŞK-…sayılı yazısında, "2560 sayılı Kanunun 2 inci maddesi ile İSKİ'nin görev ve yetkileri sayılırken taşınmaz satılması veya kiraya verilmesi'nden bahsedilmemektedir. Bu duruma göre İSKİ'nin mülkiyetinde bulunan taşınmazları satması veya kiralaması imkanı yoktur." şeklinde cevap vermiştir.
Yukarıda sıralanan mevzuat hükümleri çerçevesinde;
1- 2560 sayılı İSKİ Kanununda, İSKİ'nin görevlerinin sayma yoluyla belirlendiği, bunlar arasında taşınmaz alımları yer almasına rağmen taşınmaz satışı yer almadığı; bu düzenlemenin kanun koyucunun bir tercihi olduğu değerlendirildiğinde, Kanunun 9 uncu maddesi ile Yönetim Kuruluna verilen yetkinin 2 nci maddesinde sayılanlarla sınırlı olacağı ve İSKİ'nin taşınmaz satışı yapabilmesi için yasal düzenlemeye ihtiyaç duyulacağı,
2- Diğer taraftan, 2560 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde satım işlemleri için taşınır ve taşınmaz ayrımı yapılmadığı, İSKİ İhale Yönetmeliğinin 1 inci maddesinde de "taşınmaz satımı"nın yönetmelik kapsamına alındığı; 5018 sayılı Kanunun 46 ıncı maddesine göre İSKİ için ilgili Kanunun 2560 sayılı Kanun olduğu ve bu Kanunun satış işlemlerini karara bağlama yetkisini Yönetim Kuruluna verdiği dikkate alındığında İSKİ'nin taşınmazlarını satabileceği,
İSKİ'nin taşınmaz satışını hangi Kanuna göre yapması gerektiği hususunda 2560 sayılı Kanunun 22 nci maddesi, 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 68 inci maddesi ve 2886 sayılı Kanunun 94 üncü maddesi birlikte değerlendirildiğinde; İSKİ'nin 2886 sayılı Kanuna tabi olmadığı hususunun son olarak 23/5/1984 tarihli 3009 sayılı Kanunla getirildiği, bu çerçevede hem özel kanun olan, hem de daha sonra yürürlüğe giren 2560 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği; 4734 sayılı Kanunun ise daha sonra çıkan bir Kanun olması nedeniyle, 2560 sayılı Kanununun 2886 sayılı Kanuna muafiyet getiren hükümlerini 4734 sayılı Kanunun kapsamında olan "mal veya hizmet alımları ile yapım işleri" bakımından yürürlükten kaldırılacağı; ancak, 4734 sayılı Kanunun kapsamında bulunmayan "satış" işlemlerini etkilemeyeceği; İSKİ'nin kendi kanunu ve ihale yönetmeliğine göre taşınmaz satışı yapılabileceği,
Düşünülmektedir.
Tüm bu değerlendirmeler çerçevesinde, 2560 sayılı Kanunda İSKİ'nin taşınmaz satışı yapabileceğine dair açık bir hüküm bulunmadığından, İSKİ'nin mülkiyetinde bulunan taşınmazları satıp satamayacağı, satabilecekse satışın hangi esas ve usullere göre yapılacağı hususunda Danıştay Başkanlığının görüşüne ihtiyaç duyulmuştur. Yapılacak işlemlerin hukuka uygunluğunun sağlanması açısından önem taşıyan ve uygulamada tereddüt yaratan konuya ilişkin olarak 2575 sayılı Danıştay Kanununun 42/f. Maddesi gereğince Danıştay 1. Dairesinden görüş alınmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Bilgi ve gereğini arz ederim. " denilmektedir.
Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşaviri …, 1 inci Hukuk Müşavir Vekili …, Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü Genel Müdür Yardımcısı …, Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü Daire Başkanı …, Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü Daire Başkanı …, Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü Müşavir Hazine Avukatı …, İSKİ Genel Müdürlüğü 1 inci Hukuk Müşaviri …, İSKİ Genel Müdürlüğü Avrupa Bölge Emlak ve İstimlak Müdürü … ve İSKİ Genel Müdürlüğü Genel Müdür Danışmanı …'in açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek,
Gereği Görüşülüp Düşünüldü :
İstem, mülkiyeti İSKİ Genel Müdürlüğüne ait olan taşınmazların adı geçen Genel Müdürlük tarafından satılıp satılamayacağı, satılabilecekse satışın hangi esas ve usullere göre gerçekleştirileceği hususlarında düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir.
Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmında yer alan 12 inci maddesinde, herkesin, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 13 üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabileceği, kişinin hakları ve ödevleri kısmında yer alan 35 inci maddesinde ise herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği hükümlerine yer verilmiştir.
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, İstanbul Büyük Şehir Belediyesinin su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak, kurulu olanları devralmak ve bir elden işletmek üzere İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğünün kurulduğu, İSKİ'nin İstanbul Büyük Şehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğine haiz bir kuruluş olduğu belirtilmiş aynı Kanunun 2 nci maddesinin (e) fıkrasında "Her türlü taşınır ve taşınmaz malı satın almak, kiralamak, ekonomik değeri kalmamış araç ve gereçleri satmak, İSKİ`nin hizmetleriyle ilgili tesisleri doğrudan doğruya yahut diğer kamu veya özel kuruluşlarla ortak olarak kurmak ve işletmek, bu maksatla kurulmuş veya kurulmakta olan tesislere iştirak etmek" İSKİ'nin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 2 nci maddesinde, bu Kanunun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrolünü kapsadığı, tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinin (a) bendinde "Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri" nin Uluslararası sınıflandırmalara göre belirlenmiş olan, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idareler olduğu, (e) bendinde, "Mahalli idare"nin yetkileri belirli bir coğrafi alan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ve bunların kurdukları birlik ve idareler olduğu, 46 ncı maddesinde ise genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin her türlü taşınır ve taşınmazlarının satışına Maliye Bakanlığının yetkili olduğu, satış bedellerinin genel bütçeye gelir kaydedileceği, diğer kamu idarelerine ait taşınır ve taşınmazların elden çıkarılmasının özel kanunlarında belirtilen yetkili organlarının kararıyla mümkün olduğu hükme bağlanmış ve yine aynı Kanunla İSKİ Sayıştay denetimine tabi kurumlar arasına alınmıştır.
2560 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde İSKİ'nin görev ve yetkileri sayılırken taşınmazlarını satabileceğine veya satamayacağına ilişkin açık bir hükme yer verilmemekle birlikte, 2560 sayılı Kanuna dayanarak çıkarılan İSKİ İhale Yönetmeliğinin 1 inci maddesinde, Yönetmeliğin amacının, 2560 ve 3009 sayılı kanunlarla İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün görev alanı içine giren her türlü taşınır mal, hizmet, alım, satım, yapım ile taşınmaz alımı, taşınmaz satımı, taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı tesisi, taşıma işleri ile kiraları ve kiraya verme işleri müşavirlik kontrollük inşaat tesisat montaj tevsil, ıslah, bakım ve onarım ile proje yapımı ihalelerinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemek olduğu, 4 üncü maddesinde alım-satım ifadesinden kastın taşınır ve taşınmaz ile her türlü ihtiyaç maddeleri, hizmet ve hakların alım ve satımı olduğu belirtilerek taşınmaz malların ihale yoluyla satımına ilişkin hükümler getirilmiştir.
Kanun koyucunun iradesini açık olarak ortaya koymadığı bu tür durumlarda konunun genel hükümlere göre değerlendirilmesi gerekmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 48 inci maddesinde tüzel kişilerin cins, yaş, hısımlık gibi yaratılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışında ki bütün haklara ve borçlara ehil oldukları belirtilmiştir. Bu durumda, kamu tüzel kişisi olan İSKİ'nin mülkiyetinde olan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen taşınmazlarını satabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Satış işleminin TC Anayasasının 125 inci maddesi uyarınca idari yargı denetimine tabi olacağı açıktır.
Taşınmazların satışının hangi esas ve usullere göre gerçekleştirileceği konusuna gelince;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 46 ncı maddesinde genel bütçe kapsamında olmayan diğer kamu idarelerine ait taşınır ve taşınmazların elden çıkarılmasına özel kanunlarında belirtilen yetkili organlarının karar vereceği hükme bağlanmış, 2560 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde İSKİ nin organları "genel kurul", "yönetim kurulu", "denetçiler" ve "genel müdürlük" olarak belirtilmiştir. İSKİ Genel Kurulunun görevleri arasında beş yıllık yatırım planını karara bağlamak, yıllık yatırım programlarını inceleyerek karara bağlamak, bütçeyi inceleyerek karara bağlamak, Mayıs ayı toplantısında, yönetim kurulunun bir önceki yıl çalışmalarına ilişkin faaliyet raporunu, bilançosunu ve denetçiler raporunu incelemek ve karara bağlamak, 10 yıldan fazla süreli veya 10 milyon TL den fazla bedelli kiralama, kiraya verme veya intifa sözleşmeleri için yönetim kuruluna izin vermek, Yönetim Kurulunun görevleri arasında ise, Genel Müdürlükçe önerilecek satma, satın alma ve ihale işlemlerini karara bağlamak ve her bütçe yılında Genel Müdürlükçe yapılabilecek alım, satım ihale ve kira bedellerinin üst sınırını belirleyerek Genel Müdüre yetki vermek sayılmıştır.
Buna göre, kiralama ve intifa sözleşmeleri için dahi Genel Kuruldan izin alınması gerekirken, mülkiyet hakkının bir başkasına devrine ilişkin satış işlemi için izin alınmaması anılan düzenlemenin amaç ve kapsamıyla bağdaşmayacağından 2560 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin (e) bendi uyarınca yönetim kurulu tarafından satışına karar verilen taşınmazların satımının gerçekleştirilebilmesi için öncelikle genel kurul kararı alınması ve genel kurulca verilen karar üzerine yönetim kurulunca satışa ilişkin ihale işlemlerinin yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
2560 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde, İSKİ'nin işlemlerinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa tabi olmadığı, alım, satım ve ihale işlemlerinde uygulanacak esas ve usullerin bir yönetmelikle belirleneceği ifade edilmiş ve 23.11.1981 tarihinde alım, satım ve ihale işlemlerinde uygulanmak üzere İSKİ İhale Yönetmeliği çıkartılmıştır. Söz konusu Yönetmelik 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda belirlenen usul ve esaslara paralel düzenlemeler içermektedir. Her ne kadar, 8.9.1983 tarih ve 2886 sayılı Kanundan sonra yürürlüğe giren ve "mal veya hizmet alımları ile yapım işleri" ihalelerini kapsamına alan 4.1.2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 68 inci maddesinin (b) fıkrasında, "Diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunundan muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümleri uygulanmaz" hükmü yer almakta ise de bu hükmün, 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri bakımından muafiyeti ortadan kaldırdığı, 2560 sayılı Kanunun 2886 sayılı Kanundan muafiyet tanıyan 22 nci maddesinin satış işlemleri bakımından yürürlüğünü sürdürdüğü açıktır.
Bu itibarla, İSKİ'nin mülkiyetinde bulunan ve kamu hizmetine tahsisli olmayan taşınmazların genel kurulun izni ve yönetim kurulunun ihale işlemleri ile ilgili olarak alacağı karar üzerine İSKİ İhale Yönetmeliği hükümleri uygulanarak satılabileceği sonucuna varılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 13.5.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.