13. Daire 2009/860 E. , 2012/937 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2009/860
Karar No: 2012/937
Temyiz İsteminde Bulunanlar : 1-(Davalı) … Su ve Kanalizasyon İdaresi (…) Genel Müdürlüğü
Vekili : Av. …
2-(Davalı Yanında Müdahil) : …
Vekilleri : …
3-(Davalı Yanında Müdahil) : …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacı) : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davalı idare tarafından; ihale dokümanlarını müşavirlik hizmeti satın alınmak suretiyle FIDIC kurallarına göre hazırladıkları, müşavirlik hizmet alımının giderlerinin de … Bankası'nın hibesiyle karşılandığı, … Bankası ile akdedilen kredi anlaşması 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun yürürlüğe girmesinde önce imzalandığından bu anlaşmanın sonradan yürürlüğe giren Kanun hükümlerine uymadığını ileri sürmenin mümkün olmadığı, … Bankası ile Hazine Müsteşarlığı arasında imzalanan çerçeve anlaşma gereğince … Bankası'nın ihalelerde kendi usul ve esaslarını uygulatma yetkisine sahip olduğu ileri sürülerek, müdahil şirketler tarafından ise; kredi anlaşmasının imzalanmasından sonra yürürlüğe giren kanun hükmüne dayanılarak ihalenin iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğu, kredi anlaşmasının imzalandığı tarihte 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun yürürlükte olduğu, anlaşmanın da 2886 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak imzalandığı, ihale konusu işin bitme aşamasına gelmiş olması nedeniyle Mahkeme tarafından verilen kararın uygulanmasının fiilen mümkün olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'in Düşüncesi: Temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …'nin Düşüncesi: 24.11.2006 tarihinde yapılan ve … tarih ve … sayılı … Yönetim Kurulu kararıyla onaylanan … Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi Yapımına ilişkin ihalenin iptali istemiyle açılan davada; idare mahkemesince; dava konusu projenin uluslararası anlaşmalar çerçevesinde sağlanan dış finansman ile yapılacağı açık olmakla birlikte, farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağına yönelik olarak finansman anlaşmasında bir hükme yer verilmediğinden, 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında ihalenin yapılmasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu ihale işleminin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idarece temyiz edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; … Atıksu Arıtma Projesi ile ilgili olarak … Genel Müdürlüğü ile … Banka arasında 11.10.2001 tarihinde … milyon avro tutarında kredi anlaşması yapıldığı, finansmanı … Bankası tarafından karşılanan …Atık Su Projesi kapsamındaki söz konusu yatırımı, Banka ile … arasında imzalanan Mali Sözleşmenin 6.04. maddesinde yer alan "Borçlunun proje için mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini Bankaca uygun görülecek ve Bankayı tatmin edecek şekilde tüm ülkelerin vatandaşlarına eşit şartlarda açık uluslararası ihale ile yapacağı" hükmü uyarınca (FİDİC) kurallarına göre ihale edildiği ve … Bankasının bu yöntemi onayladığı, ihale ilanının mahalli usul ve Resmî Gazete ile Avrupa Birliği Resmî Gazetesinde yayımlandığı, … Bankası ile imzalanan finansman sözleşmesine uygun olarak söz konusu projenin 1. aşaması olan … Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi Pompa İstasyonları Basınçlı Boru Hatları Deniz Deşarj Yapısı ile Mevcut İki Pompa İstasyonunda Değişiklik Yapılması İşlerinin Anahtar Teslimi Tasarımı İnşaatı ve 60 ay süreyle işletilmesi ile ilgili ihalenin 15.1.2007 tarihinde … Yönetim Kurulu tarafından onaylandığı, yapılan ihale sonucunda en düşük teklifi vererek ihaleyi alan konsorsiyum ile imzalanan sözleşmeden sonra hazırlanan proje kapsamında ihale konusu işe başlandığı, davacının fahiş ihale bedeli ile yapıldığını ileri sürdüğü dava konusu ihalenin iptali istemiyle bakılan davayı açtığı, diğer yandan davacının söz konusu ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumu'na başvuruda bulunduğu, davacının ihale ile ilgili olarak yaptığı başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu … tarih ve … sayılı kararıyla, 10.11.2001 günlü … Bankası ile imzalanan finansman sözleşmesinden sonra Banka tarafından …'ye yazılan 7.11.2001 günlü yazıda yer alan hususlar ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3, 12 ve 63. maddeleri birlikte değerlendirildikten sonra sonuç olarak; …. Genel Müdürlüğü ile...Bankası arasında imzalanan sözleşmede, farklı usul ve esasların uygulanacağının belirlenmediği, 63. maddede yerli istekliler lehine yapılabileceği öngörülen düzenlemelerin yapılmaması ve 12. madde çerçevesinde uluslararası ilan yapılması suretiyle … Bankasının istemiş olduğu şartların karşılanmış olacağı, bu ihalenin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılması gerekirken, kanun kapsamı dışında gerçekleştirilmiş olmasının mevzuata aykırı olduğu belirtilerek, ihale işlemlerini değerlendirmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı'na bildirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu olayda, finansmanı … Bankası tarafından karşılanan … Atık Su Projesi kapsamındaki söz konusu yatırım için … Bankası ile … arasında 11.10.2001 tarihinde imzalanan Mali Sözleşmenin 6.04. maddesinde yer alan "Borçlunun proje için mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini Bankaca uygun görülecek ve Bankayı tatmin edecek şekilde tüm ülkelerin vatandaşlarına eşit şartlarda açık uluslararası ihale ile yapacağı" hükmü uyarınca (FIDIC) kurallarına göre söz konusu ihalenin yapıldığı ve Bankaca da bu yöntemin onaylandığı görülmektedir. Dolayısıyla, idarece, söz konusu yatırımın finansmanı...Bankasından sağlandığına ve adı geçen Banka tarafından finansmanın temini için ileri sürülen FIDIC standartlarının kullanılması şartı kabul edildiğine göre, FIDIC kuralları uyarınca uluslararasına açık olarak yapılan ihalede 4734 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına olanak bulunmamaktadır.
Kaldı ki, 4734 sayılı Kanunun 3/c maddesi ile uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan yatırım projeleri; ihale usul ve esasları bakımından 4734 sayılı Kanundan istisna tutulmuş olup, dava konusu ihalenin de bu kapsamda bulunduğu görülmektedir.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce...Bankası ile imzalanan Mali Sözleşmenin 6.04. maddesinde öngörülen FIDIC kurallarına uygun olarak gerçekleştirilen ve 4734 sayılı Kanunun 3/c maddesinde belirtilen ve bu Kanundan istisna tutulan uluslararası anlaşmalar kapsamında bulunduğu sonucuna varılan dava konusu ihale işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığından, aksi yönde dava konusu ihale işlemini iptal eden idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyize konu kararın bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:
Dava; … Genel Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (c) bendi gereğince istisna kapsamında yapılan "…Atıksu Arıtma Tesisi İhalesi"nin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce, davalı idarece,...Bankası ile imzalanan Mali Sözleşmenin 6.04 maddesinde yer alan "Borçlu, Banka'ca uygun ve tatminkar şekilde tüm ülkelerin uluslarına eşit şartlarda uluslararası ihale yaparak Proje için mal ve hizmetler temin edecektir" hükmü gereğince (FIDIC) kurallarına göre ihaleye çıkarılan işin 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (c) bendi uyarınca bu Kanun'da belirtilen ihale usul ve esaslarına tabi olmadığı ileri sürüldüğünden, bahse konu yapım işinin 4734 sayılı Kanun'un 3/c maddesinde belirtilen istisna kapsamında olup olmadığının ortaya konulmasının uyuşmazlığın çözümüne esas teşkil ettiği, uyuşmazlık konusu olayda, … Atıksu Arıtma Projesinin finansmanına yönelik olarak davacı … Genel Müdürlüğü ile...Bankası arasında 11.10.2001 tarihli Mali Sözleşmenin imzalandığının görüldüğü, bir örneği dava dosyasında yer alan mali sözleşmenin 1.01 "Kredi Tutarı" başlığını taşıyan maddesi ile davalı idareye 60 milyon Euro tutarında bir kredinin projenin finansmanında kullanılmak üzere tahsis edildiği, dolayısıyla da anılan projenin sağlanan dış finansmanla yaptırıldığı noktasında bir tereddüt olmamakla birlikte, bu durumun varlığı anılan işin 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (c) bendi uyarınca bu Kanun'da belirtilen ihale usul ve esaslarına tabi olmadan ihaleye çıkarılabileceği sonucunu doğurmayacağı, zira anılan maddedeki istisna hükmünün uygulanabilmesinin, bu şartla birlikte finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağının belirtilmiş olması halinde mümkün olduğu, mali sözleşmenin bu yönüyle incelendiğinde, projenin ihalesine yönelik sözleşmede farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı noktasında herhangi bir hükme yer verilmediğinin görüldüğü, 10.01.2008 tarihli ara kararla, anılan sözleşme dışında ihale usulüne ve şartlarına dair bir anlaşmanın mevcut olup olmadığı açıklığa kavuşturularak, var ise söz konusu bilgi ve belgelerin gönderilmesinin davalı idareden istenildiği, 11.02.2008 havale tarihli yazıda mali sözleşmenin dışında ihale usul ve şartlarına dair başka bir anlaşmanın mevcut olmadığının bildirildiği, bu durumda, davaya konu projenin uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacağı açık olmakla birlikte, farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağına yönelik finansman anlaşmasında bir hükme yer verilmediğinden, uyuşmazlık konusu işin 4734 sayılı Kanun dışında yapılması için anılan Kanun'da öngörülen iki şartın birlikte gerçekleşmediği sonucuna ulaşıldığından, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılması gereken dava konusu ihalenin, yukarıda metni anılan 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesi gerekçe gösterilerek bu Kanun kapsamı dışında yapılmasında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare ve müdahil şirketler tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (c) bendinde uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ihalelerin 4734 sayılı Kanun'a tabi olmadığı kuralı yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, … Atıksu Projesi ile ilgili olarak … Genel Müdürlüğü ile...Bankası arasında 11.10.2001 tarihinde 60 milyon Euro tutarında kredi anlaşması yapıldığı, … tarafından...Bankası'ndan sağlanan kredi ile 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (c) bendi gereğince istisna kapsamında Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu (FIDIC) kurallarına göre 24.11.2006 tarihinde "… Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi İhalesi"nin yapılarak … tarih ve … sayılı … Yönetim Kurulu kararıyla onaylandığı, bu ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için bir ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 3/c bendi gereğince istisna kapsamında yapılabilmesi için hangi şartların bulunması gerektiğinin irdelenmesi gerekmektedir. Yukarıda aktarılan madde metninde bu husus için iki şartın gerektiği ifade edilmiştir. Bunlardan ilki, ihalenin uluslararası anlaşmalar gereğince dış finansman sağlanarak yapılması; ikincisi ise ihalede finansman anlaşması gereğince farklı ihale esas ve usullerine yer verilmesidir. Kanun koyucu her iki şartın birlikte gerçekleşmesi durumunda ihalenin 4734 sayılı Kanun'a tabi olmadan yapılabileceğini kabul etmiştir.
Yapılan bu açıklama kapsamında uyuşmazlık konusu ihalede yukarıda bahsedilen her iki şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusu ihale yapılmadan önce … Bankası ile imzalanan kredi anlaşması gereğince davalı idarenin … Bankası'ndan … milyon Euro kredi aldığı açık olduğundan ihalenin dış finansman sağlanarak yapıldığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Davalı idare ile … Bankası arasında imzalanan kredi anlaşmasının "İhale Usulleri" başlıklı 6.04. maddesinde "Borçlu, Banka'ca uygun ve tatminkar şekilde tüm ülkelerin uluslarına eşit şartlarda uluslararası ihale yaparak proje için mal ve hizmetler temin edecektir." kuralına yer verilmiş, bu amaçtan hareketle yapılan ihale Resmî Gazete ile Avrupa Birliği Resmî Gazetesi'nde yayımlanarak uluslararası katılımın sağlanması amaçlanmış, ihalede yerli istekliler lehine avantaj sağlayıcı herhangi bir kurala yer verilmemiş; kredi anlaşmasının "Ödeme Şartları" başlıklı 1.04. maddesinde "Borçlu, inşaat sözleşmesinin, atıksu arıtma tesisinin işletilmesi ve bakımının ilk beş yılı için Banka'nın istediği şartları içerdiğini garanti edecektir." kuralına yer verilmek suretiyle davalı idare, ihalenin yapılmasından sonraki sürece de etki edecek şekilde … Bankası'nın şartlarını kabul ettiğini ikrar etmiş, konuya ilişkin oluşan tereddütün giderilmesi için...Bankası yetkililerinin davalı idareye yazdıkları 24.05.2007 tarihli yazıda da ihale dokümanlarının FIDIC kılavuzlarına göre hazırlanmış olmasının Banka'nın finansman sağlama konusunda onay kararı vermesine baz teşkil eden ön koşullardan biri olduğu ifade edilmek suretiyle Banka'nın finansmanı ile yapılan ihalelerin FIDIC kurallarına göre yapılmasının zorunlu olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Bu durumda; uyuşmazlık konusu ihalenin davalı idare ile … Bankası arasında imzalanan kredi anlaşması gereğince dış kaynak temin edilmek suretiyle...Bankası'nın öngördüğü FIDIC kurallarına göre yapıldığı, bu nedenle ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (c) bendi gereğince istisna kapsamında yapılabileceğinin kabulü gerektiğinden; 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (c) bendinde öngörülen şartlar oluşmadan ihalenin istisna kapsamında yapılması nedeniyle hukuka aykırı olduğundan bahisle ihalenin iptaline ilişkin temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrası uyarınca temyiz isteminin kabulüne, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, fazladan yatırılan … TL harcın istemi halinde müdahil şirketlere iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 03.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.