9. Daire 2010/10365 E. , 2011/283 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2010/10365
Karar No: 2011/283
Temyiz İsteminde Bulunan Taraflar : 1- …
Vekili : …
2- Kocasinan Vergi Dairesi Müdürlüğü-İSTANBUL
İstemin Özeti : Davacı şirket adına düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2006/Aralık dönemine ilişkin olarak tarh edilen katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle % 50 fazla kesilen vergi ziyaı cezasının terkini istemiyle açılan davayı: dosyanın incelenmesinden; davacı şirket tarafından, bir kısım şirketlere ait geçici ilmühaber ile temsil edilen ortaklık payının 07.12.2006 tarihinde iktisap edildiği ve söz konusu payın ... A.Ş. 'ne 15.12.2006 tarihinde geçici ilmühaberle devredildiği ve katma değer vergisi hesaplanmadığı, yapılan vergi incelemesi sonucu; geçici ilmühaberle yapılan satış ve devirlerin 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17/4-g maddesinde yer alan hisse senedi sayılamayacağından, bu madde de öngörülen istisnadan yararlanılamayacağı, aynı Kanunun 17/4-r maddesi uyarınca istisnadan yararlanılması için ise, ortaklık payının şirket aktifinde iki tam yıl süre ile kalması gerektiği, olayda, söz konusu pay iktisap tarihinden sonra iki yıl geçmeden satışa konu edildiğinden, bu bentte öngörülen istisna hükmünden de yararlanılamayacağı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak hesaplanan katma değer vergisinin bir kat ve tekerrür nedeniyle % 50 fazla vergi ziyaı cezalı olarak tarh edildiğinin anlaşıldığı, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1. maddesinde, Türkiye'de yapılan ticari faaliyet çerçevesindeki teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu, 17/4-g maddesinde, külçe altın, külçe gümüş, kıymetli taşlar ( elmas, pırlanta, yakut, zümrüt, topaz, safir, zebercet, inci, kübik, virconia), döviz, para, damga pulu, değerli kağıtlar, hisse senedi, tahvil ve metal, plastik, lastik, cam hurda ve atıkların tesliminin, 17/4-r maddesinde ise, kurumların aktifinde veya belediyeler ile il özel idarelerinin mülkiyetinde, en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri ile taşınmazların satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimler ile bankalara borçlu olanların ve kefillerinin borçlarına karşılık taşınmaz ve iştirak hisselerinin (müzayede mahallinde yapılan satışlar dahil) bankalara devir ve teslimlerinin katma değer vergisinden istisna olduğunun hükme bağlandığı, uyuşmazlığın çözümünün; geçici ilmühaberin ve hisse senedinin özelliklerinin ve geçici ilmühaberin 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17/4-g maddesi ya da 17/4-r maddesi kapsamına girip girmediğinin açıklığa kavuşturulmasına bağlı olduğu, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun ''Hisse Senetleri'' başlığı altındaki 409. maddesinde, hisse senetlerinin hamiline veya nama yazılı olabileceği, esas mukavelede aksine hüküm bulunmadıkça hisse senetlerinin nama yazılı olması gerektiği, bedelleri tamamen ödenmemiş paylar için hamiline yazılı hisse senetleri veya ilmühaber çıkarılamayacağı, ilmühaberler başlıklı 411. maddesinde ise, nama yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan ilmühaberlerin nama yazılı olması gerektiği, bunların devrinin nama yazılı hisse senetlerinin devrine ait hükümlere tabi olduğu, hamiline yazılı hisse senetleri yerine tanzim olunan nama yazılı ilmühaberlerin ancak alacağın devri hakkındaki hükümlere göre devrolunabileceği, şu kadar ki devrin şirkete karşı ancak ihbar tarihinden itibaren hüküm ifade edeceği hükmüne yer verildiği, 3065 sayılı Kanunun 17/4-g maddesinde ise istisna kapsamının açıkça sayıldığı ve bunlar arasında hisse senetlerinin ortaklık payı olarak satış, devir ve teslimlerinin katma değer vergisinden istisna tutulduğu, hisse senedi dışındaki ortaklık payları (geçici ilmühaber vs.) maddede sayılmadığı, aynı Kanununun 17/4-r maddesi ile getirilen düzenlenmede ise; hisse senetleri dışındaki iştirak hissesinin( ortaklık payının geçici ilmühaber ile temsil edilsin ya da edilmesin) katma değer vergisinden istisna tutulması için iki yıl şirket aktifinde tutulmuş olma koşulunun getirildiği, olayda, 3065 sayılı Kanunun 17/4-g maddesinde sayılmayan geçici ilmühaberle temsil edilen ortaklık payının devrinin söz konusu istisna kapsamında yer almasına hukuki olanak bulunmadığı, vergilendirmede kıyas yoluna başvurulamayacağı ve kıyas yolu ile bir konunun vergiye tabi tutulamayacağı, değiştirilemeyeceği gibi vergilendirme kapsamı dışına da çıkarılamayacağından aksi uygulamanın verginin kanuniliği ilkesine ters düşeceğinin açık olduğu, bu itibarla, iktisap edildikten sonra satışa konu edilen geçici ilmühaberle temsil edilen ortaklık payı için düzenlenen faturada katma değer vergisi hesaplanması ve beyan edilmesi gerektiğinden, dava konusu katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının, vergi aslının bir katına ilişkin kısmında isabetsizlik bulunmadığı, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle % 50 fazla kesilen kısmına gelince; olayda, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların bulunduğu hususu ortaya konulamadığından, cezanın bu kısmının terkini icabettiği gerekçesiyle kısmen kabul eden, kısmen reddeden ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının: davacı şirket tarafından; hisse senedi ve geçici ilmühaberin eşdeğer olduğu, 232 sayılı Gelir Vergisi Genel Tebliğinde geçici ilmühaberin de hisse senedi gibi değerlendirildiği, idarenin bu doğrultuda muktezaları bulunduğu, vergilendirme işleminde matrah hatası yapıldığı, hisse senedi ve geçici ilmühaberin aynı mahiyette ve aynı kapsamda olduğu yolunda Yargıtay kararları bulunduğu, olayda biçimsel kalıplara bağlı kalınmayarak Kanun hükmünün lafzı ve ruhuyla bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, vergi dairesi müdürlüğü tarafından ise; cezanın da aynen onanması gerektiği ileri sürülerek taraflarca aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Taraflarca karşı taraf temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Savcısı …'ın Düşüncesi : Davacı şirket hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak Aralık 2006 dönemi için ikmalen salınan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davanın kısmen kabulü ile vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle kesilen kısmının kaldırılması,davanın kalan kısmının reddi yolundaki vergi mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmiştir.
Tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunda;3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17. maddesinin (g) bendindeki istisna hisse senedi teslimi için öngörüldüğünden, hisse senedi ilmühaberlerinin teslimini kapsamayacağı,olayda ilmühaberler iki yıldan daha kısa sürede devredildiğinden, 17. maddenin (r) bendindeki istisnadan da yararlanılamayacağı görüşüyle cezalı katma değer vergisi tarhiyatı önerilmiştir.Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü,hisse senedi ilmühaberlerinin tesliminin 3065 sayılı Kanunun 17. maddesine göre vergiden istisna olup olmadığının saptanmasına bağlıdır.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1. maddesinde, ticari faaliyet çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin vergiye tabi olduğu kurala bağlanmıştır.Kanunun istisnalara ilişkin 17. maddesinin 4. fıkrasının (g) bendinde,hisse senedi teslimi herhangi bir koşul aranmadan vergiden istisna edilmiş, (r) bendinde ise, kurumların aktiflerinde en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri ile gayrimenkullerinin satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimlerin istisna kapsamına girdiği belirtilmiştir. Dolayısıyla,hisse ilmühaberlerinin niteliğinin belirlenmesi gereklidir.
Türk Ticaret Kanununun 411. maddesinde, ilmühaberlerin hisse senetlerinin yerini tutmak için çıkarılacağı belirtilmiştir. 232 seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinde de, geçici ilmühaberler anonim şirketler tarafından hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan menkul kıymetler olduğundan, ilmühaberlerin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesinde Gelir Vergisi Kanununun hisse senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği açıklanmıştır.
Bu durumda,Türk Ticaret Kanununa göre ilmühaberlerin hisse senetlerinin yerini tutması yanında, vergi idaresince de gelir vergisi yönünden ilmühaberlerin hisse senetlerinin yerini tuttuğu esas alınarak işlem yapılması gerektiğinin anılan Tebliğle duyurulmuş olması dikkate alındığında, katma değer vergisi yönünden de ilmühaberlerin hisse senetlerinin tabi olduğu kurallara tabi tutulması, dolayısıyla 3065 sayılı Kanunun 17/4-g maddesinde hisse senetlerinin teslimi için öngörülen istisna kuralının ilmühaber teslimini de kapsadığının kabulü zorunludur.Esasen katma değer vergisi, mal teslimi ve hizmet ifasının her aşamasında yaratılan katma değerin vergilendirilmesini amaçlayan bir vergi olduğundan,teslimin hisse senetleri veya bunların yerini tutmak üzere çıkarılmış ilmühaberlerle yapılmasının, farklı vergilendirme yapılmasını gerektirecek bir sonuca yol açmasına, katma değer vergisinin özelliği nedeniyle de olanak bulunmamaktadır.Bu nedenle, Katma Değer Vergisi Kanununda, ilmühaber tesliminin istisna kapsamına girmediği yolunda açık bir düzenleme gerçekleştirilmedikçe, ilmühaber teslimlerinin, yerini tuttukları hisse senetlerinin teslimi için getirilen istisna hükmünden yararlandırılmamasına hukuken olanak bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile vergi mahkemesi kararının bozulması,davalı idarenin cezaya yönelik temyiz isteminin ise bu sebeple reddi gerektiği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : İleri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, tarafların temyiz istemlerinin reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
Tarafların duruşma istemleri, 2577 sayılı Kanunun 17. maddesi uyarınca yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi:
Uyuşmazlıkta, davacı şirket adına düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2006/Aralık dönemine ilişkin olarak tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin terkini istemiyle açılan davayı kısmen kabul eden, kısmen reddeden vergi mahkemesi kararının taraflarca aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının tekerrür nedeniyle % 50 fazla kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.
Davacı şirketin temyiz istemine gelince;
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket tarafından, bir kısım şirketlere ait geçici ilmühaber ile temsil edilen ortaklık payının 7.12.2006 tarihinde iktisap edildiği ve söz konusu payın ... A.Ş.'ne 15.12.2006 tarihinde geçici ilmühaberle devredildiği ve katma değer vergisi hesaplanmadığı, yapılan vergi incelemesi sonucu; geçici ilmühaberle yapılan satış ve devirlerin 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17/4-g maddesinde yer alan hisse senedi sayılamayacağından, bu maddede öngörülen istisnadan yararlanılamayacağı, aynı Kanunun 17/4-r maddesi uyarınca istisnadan yararlanılması için ise, ortaklık payının şirket aktifinde iki tam yıl süre kalması gerektiği olayda, söz konusu pay iktisap edildikten sonra iki yıl geçmeden satışa konu edildiğinden, bu bentte öngörülen istisna hükmünden de yararlanılamayacağı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak hesaplanan katma değer vergisinin bir kat ve tekerrür nedeniyle %50 fazla vergi ziyaı cezalı olarak tarh edildiği anlaşılmaktadır.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1. maddesinde; Türkiye'de yapılan ticari faaliyet çerçevesindeki teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu, aynı Kanunun 5228 sayılı Kanunla değişik 17/4-g maddesinde; külçe altın, külçe gümüş, kıymetli taşlar (elmas, pırlanta, yakut, zümrüt, topaz, safir, zebercet, inci, kübik, vircania), döviz para, damga pulu, değerli kağıtlar, hisse senedi, tahvil ile metal, plastik, lastik, kauçuk, kağıt, cam hurda ve atıkların (hurda metalden elde edildiği külçeler dahil) tesliminin katma değer vergisinden istisna olduğu, aynı Kanunun 5281 sayılı Kanunla değişik 17/4-r maddesinde ise; kurumların en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan iştirak hisseleri ile gayrimenkullerin satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimleri, bankalara borçlu olanların ve kefillerinin borçlarına karşılık gayrimenkul ve iştirak hisselerinin (müzayede mahallerinde yapılan satışlar dahil) bankalara devir ve teslimlerinin katma değer vergisinden istisna olduğu hükme bağlanmıştır.
Dava konusu olayda, uyuşmazlığın çözümü hisse senedi ile geçici ilmühaberin yasal dayanağı, tanımı, kapsamı ve niteliklerinin ortaya konulmasına bağlı bulunmaktadır.
Hisse senetleri ve geçici ilmühaber 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Hisse Senetleri" başlığı altında 399. ve devam eden maddelerinde bir kısım olarak düzenlenmiş olup, 409. maddesinde; hisse senetlerinin hamiline veya nama yazılı olabileceği, esas mukavelede aksine hüküm bulunmadıkça hisse senetlerinin nama yazılı olması gerektiği, bedelleri tamamen ödenmemiş paylar için hamiline yazılı hisse senetleri veya ilmühaber çıkarılamayacağı, "İlmühaberler" başlıklı 411. maddesinde ise; nama yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan ilmühaberlerin nama yazılı olması gerektiği, bunların devrinin nama yazılı hisse senetlerinin devrine ait hükümlere tabi olduğu, hamiline yazılı hisse senetleri yerine tanzim olunan nama yazılı ilmühaberlerin ancak alacağın devri hakkındaki hükümlere göre devrolunabileceği, şu kadar ki devrin şirkete karşı ancak ihbar tarihinden itibaren hüküm ifade edeceği hükmü yer almıştır.
Anılan yasal düzenlemelere göre; hisse senetleri, sermaye şirketlerinde ortaklık payının karşılığı olarak çıkarılan ve onu temsil eden kıymetli evrak olup; geçici ilmühaber ise, hisse senedi çıkarılıncaya kadar geçen sürede hüküm ifade eden, hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan ve sahiplerine hisse senedi sahiplerinin haklarını sağlayan kıymetli evrak niteliği taşımaktadır.
Bu hükümlere göre hisse senedi ve geçici ilmühaber ayrı iki kıymetli evrak olarak görülse dahi, birbirinin devamı olan, aynı hakları sağlayan ve aynı usullere göre çıkarılan, tamamen aynı niteliklere haiz ve birbirini tamamlayan belgelerdir.
Nitekim, 232 seri no'lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinde de, geçici ilmühaberler anonim şirketler tarafından hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan menkul kıymetler olduğundan, ilmühaberlerin elde çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesinde Gelir Vergisi Kanununun hisse senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.
Bu itibarla, hisse senedi ile geçici ilmühaberin; Türk Ticaret Kanununda ''Hisse Senetleri'' başlığı altında ve aynı kısımda düzenlenmiş olması, geçici ilmühaberin hisse senedi çıkarılıncaya kadar onun yerini tutması, aynı nitelikleri taşınması, birbirinin devamı olması ve sahibine aynı hakları sağlaması nedeniyle, geçici ilmühaberin de vergi hukuku açısından hisse senedi kapsamında bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, geçici ilmühaberle yapılan ortaklık payı devrinin, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17/4-g maddesi kapsamında bulunmadığından bahisle yapılan cezalı tarhiyatın bu kısmında ve buna karşı açılan davanın bu kısmını reddeden Vergi Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacı şirket temyiz isteminin kabulüne, vergi dairesi müdürlüğü temyiz isteminin reddine, ... Vergi Mahkemesinin...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, tekerrür nedeniyle % 50 fazla kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına 9.2.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.