Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2010/2318 E. , 2016/4608 K.
"İçtihat Metni"
Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Rekabet Kurumu
Vekili : …
Davalı Yanında Müdahil : …
Vekili : …
Davanın Özeti : … A.Ş.'nin, bazı şebeke içi tarifelerini diğer GSM şebekelerine girdi olarak temin ettiği ara bağlantı ücretinin altında belirlemek suretiyle fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyatlama yaparak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'u ihlâl ettiğinden bahisle yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Rekabet Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının; önaraştırma için kanunda öngörülen süreye ve başvuru yolu bakımından bilgi verme yükümlülüğüne uyulmadığı, …'in yanlış ve eksik bilgi vermiş olmasına karşın idari para cezası uygulanmaması sebebiyle 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin ihlâl edildiği, … tarafından yürürlüğe konan "BizBize Kamu Her Yöne 1200" tarifesinin fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyatlama teşkil ettiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Davalı İdarenin Savunmasının Özeti : Önaraştırma raporunun 4054 sayılı Kanun'da öngörülen sürede teslim edildiği, dava konusu işlemin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 26. maddesinde belirtilen türde bir idari yaptırım kararı olmadığı, idareye yapılan başvurunun reddine ilişkin işlem olduğu, …'in yanlış ve eksik bilgi vermediği, yapılan fiyatlamanın fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyatlama teşkil etmediği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı Yanında Müdahilin Savunmasının Özeti : Dava konusu Kurul kararının usul açısından hukuka uygun ve yerinde olduğu, davalı idareye yanlış ve eksik bilgi verilmediği, "..." tarife alt seçeneğinin fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyatlama teşkil etmediği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'nin Düşüncesi: Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …'un Düşüncesi : Dava; … A.Ş. tarafından … A.Ş.'nin bazı şebeke içi tarifelerini diğer GSM şebekelerine girdi olarak temin ettiği ara bağlantı ücretinin altında belirlemek suretiyle fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyatlama yaparak 4054 sayılı Kanun'u ihlal ettiğinden bahisle yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Rekabet Kurulu'nun … günlü, … sayılı kararının iptali istemi ile açılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesinde; Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanmasının hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtildikten sonra, maddenin devamında;
a) Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,
b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması,
c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış hâlinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,
d) Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,
e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması, hâlleri hakim durumun kötüye kullanılması olarak sıralanmıştır.
… A.Ş. tarafından … tarih ve … sayılı şikâyet dilekçesinin Kurum kayıtlarına girmesi üzerine hazırlanan ilk inceleme raporu ve eklerinin incelendiği ve konu hakkında önaraştırma yapılmasına karar verildiği, önaraştırma sonucu hazırlanan … tarih ve … sayılı raporun Kurul tarafından görüşülmesi üzerine … günlü, … sayılı kararın alındığı, bakılan davanın bu kararın iptali istemiyle açıldığı anlaşılmıştır.
Olayda, ...,… tarafından "BizBize Kamu" tarifesinin alt seçeneği olarak 29.04.2009 tarihinde uygulamaya konulmuş, ilgili tarife alt seçeneği kapsamında, kamu çalışanı ya da emeklisi olan, mevcut … abonelerine, yeni bir faturalı hat alan ya da numarasını …'e taşıyan abonelere, KDV ve ÖİV dâhil ayda …-TL karşılığında, her yöne toplam 1200 dakika arama yapabilme hakkı ve 5 adet yakınlarını referans göstererek ilgili alt seçeneğe kaydedilmelerini sağlama imkânı tanınmış, anılan tarife alt seçeneğinin tüm yönlere doğru yapılan aramalar için paket aşım ücretinin …-TL olarak belirlenmiş, ilgil alt tarife seçeneğine katılım hâlihazırda, … şebekesine kayıtlı aboneler bakımından 180.000 kişi ile sınırlandırılmış ancak yeni bir faturalı hat alan ya da numarasını …'e taşıyan aboneler için katılım sınırı getirilmemiş, akabinde tarife alt seçeneği 16.07.2009 tarihi ile abone alımına tamamen kapatılmış, tarife alt seçeneğinin bitiş tarihi 01.01.2011 olarak ilan edilmiştir. …'un abone kazanım miktarında tarifenin başlangıcından itibaren artış eğilimi olduğu ve …'nun abone kazanım oranlarının tarifeye rağmen yükseldiği, 2009 yılında …, numara taşınabilirliği kapsamında 1.527.531 bireysel aboneyi kaybettiği, tarifenin başlatıldığı Mayıs ayından Haziran ayına kadar bu tarifeyi seçen abonelerde bir artış olmuş, Haziran ayından sonra bu tarife alt seçeneğini tercih eden abonelerde bir azalma olduğu görülmüş ve tarifenin yürürlüğe girmesinden sonra …'nun abone sayısında Haziran ayı hariç olmak üzere sürekli bir artış yaşanmıştır.
Bütün bu değerlendirmeler sonucu, yıkıcı fiyatlama olarak nitelenen bir eyleme rakiplerin aynı anda cevap verebildiği, pazar gücünden kaynaklanan bir eylemin pazarın bütün aktörleri tarafından uygulanabildiği görüldüğünden, şikâyete konu edilen tarifenin, yıkıcı fiyatlama veya fiyat sıkıştırması olarak değerlendirilmesine olanak bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle davacının şikâyetinin reddinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, … A.Ş.'nin, bazı şebeke içi tarifelerini diğer GSM şebekelerine girdi olarak temin ettiği ara bağlantı ücretinin altında belirlemek suretiyle fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyatlama yaparak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'u ihlâl ettiğinden bahisle yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Rekabet Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 1'inci maddesinde, bu Kanun'un amacının, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak olduğu belirtilmiş; 2'nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukuki işlem ve davranışların, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemlerin bu Kanun'un kapsamında olduğu vurgulanmış; 3'üncü maddesinde, teşebbüs, "piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler" olarak tanımlanmıştır.
4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinde, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hâlinin hukuka aykırı ve yasak olduğu kurala bağlanmış; anılan maddede bu hâller tadadi olmak üzere;
a) Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,
b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması,
c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış hâlinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,
d) Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticarî avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,
e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması." olarak sayılmıştır.
Gerek Kanun’un 6. maddesinin lafzında gerekse rekabet hukuku uygulanmalarında, bir teşebbüsün hâkim durumda olması tek başına ihlâl olarak değerlendirilmemektedir. Hâkim durumdaki teşebbüslerin sahip oldukları pazar gücünün avantajından faydalanarak gerçekleştirdikleri tüketici refahını azaltıcı ve rekabeti bozucu nitelikteki eylemleri Kanun tarafından yasaklanmaktadır. Bu itibarla, Kanun’un 6. maddesi kapsamında incelenen bir davranışın ihlâl teşkil edebilmesi için davranışı gerçekleştiren teşebbüsün ilgili pazarda hâkim durumda olması ve davranışın bir kötüye kullanma niteliği taşıması gerekmektedir. Yani Kanun iki koşulu birlikte aramaktadır.
4054 sayılı Kanun'un 27. maddesinin (a) bendinde, bu Kanun'da yasaklanan faaliyetler ve hukukî işlemler hakkında, başvuru üzerine veya re'sen inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak; bu Kanun'da düzenlenen hükümlerin ihlâl edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlâllere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp bundan sorumlu olanlara idarî para cezaları uygulamak Rekabet Kurulu'nun görevleri arasında sayılmış; 40. maddesinde, Rekabet Kurulu'nun re'sen veya kendisine intikal eden başvurular üzerine doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraştırma yapılmasına karar vereceği, önaraştırma yapılmasına karar verildiği takdirde önaraştırma yapmakla görevlendirilen raportörün elde ettiği bilgileri, her türlü delilleri ve konu hakkındaki görüşlerini Kurula yazılı olarak bildireceği; 41. maddesinde, önaraştırma raporunun Kurula teslimini takiben Kurulun elde edilmiş olan bilgileri değerlendirerek soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar vereceği belirtilmiş; devam eden maddelerde ise, Kurulun soruşturmaya başlaması hâlinde uygulanacak idarî usûl çerçevesinde delillerin toplanması, tarafların bilgilendirilmesi, tebligat ve cevap verme ve sözlü savunma toplantısına ilişkin kurallara yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen düzenlemelere göre, soruşturma açılması için yeterli bilgi ve belge varsa Kurul tarafından doğrudan soruşturma açılmasına karar verilebileceği, doğrudan soruşturma açılmasına yetecek bilgi ve belge bulunmadığı hâllerde ise, daha fazla bilgi veya belge elde edebilmek için önaraştırma yapılabileceği ve önaraştırma yapmakla görevlendirilen raportörün elde ettiği bilgi ve deliller ile önaraştırma raporunun Kurulca değerlendirilerek soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar verilebileceği, bu iki karar türünden birini verme hususunda Rekabet Kurulu'nun takdir yetkisinin bulunduğu ve bu yetkinin 4054 sayılı Kanun'un 1. maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirme hedefi doğrultusunda kullanılması gerektiği kuşkusuzdur.
Dava dosyasının incelenmesinden; … A.Ş.'nin, bazı şebeke içi tarifelerini diğer GSM şebekelerine girdi olarak temin ettiği ara bağlantı ücretinin altında belirlemek suretiyle fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyatlama yaparak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'u ihlâl ettiğinden bahisle davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun, …'in ... tarife alt seçeneği kapsamındaki uygulamalarının fiyat sıkıştırması ya da yıkıcı fiyat yoluyla bir rekabet ihlâli (kötüye kullanma hâli) oluşturmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin Rekabet Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Rekabet hukukunda fiyata ilişkin dışlayıcı davranışlar; yıkıcı fiyatlama, seçici fiyatlama, indirim sistemleri ve fiyat sıkıştırması gibi çeşitli şekillerde ortaya çıkabilmektedir. Bunlardan biri olan fiyat sıkıştırması; rekabet hukukunda hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilen bir uygulama olup, bir üretim veya hizmet sektörü alanının hem toptan hem de perakende pazarında faaliyet gösteren ve toptan pazarda yüksek piyasa gücüne sahip, yani perakende pazarındaki rakiplerine ürün sağlayan dikey bütünleşik bir işletmecinin, perakende pazarındaki rakiplerini dışlayacak, pazar güçlerini kısıtlayacak yahut sürdürülebilir bir kâr oranı ile piyasada kalmalarını engelleyecek şekilde, rekabeti engellemek amacıyla uyguladığı bir fiyatlama yöntemidir. Yüksek pazar gücüne sahip bu teşebbüsün, üst pazarda üretimini kontrol ettiği girdinin fiyatı ve bu girdiden elde edilen alt pazar ürününün fiyatı arasındaki marjı, bu fiyatların düzeyinde değişiklikler yaparak kısması sonucunda oluşabilecek fiyat sıkıştırmasının 4054 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir ihlâl olduğu açıktır. Söz konusu hususla ilgili önemli olan nokta; dikey bütünleşik işletmecinin, perakende pazarındaki rakiplerini dışlayacak, pazar güçlerini kısıtlayacak yahut sürdürülebilir bir kâr oranı ile piyasada kalmalarını engelleyecek bir amaçla hareket etmesidir.
Yıkıcı fiyat ise hâkim durumdaki bir teşebbüsün pazar gücünü korumak veya artırmak üzere mevcut veya potansiyel rakiplerinden birini veya daha fazlasını piyasa dışına çıkarmak, disipline etmek ya da diğer biçimlerle rakibin rekabetçi davranışını engellemek için kısa vadede maliyetinin altında satış fiyatı belirleyerek zarar etmeyi göze aldığı rekabet karşıtı bir fiyatlama stratejisidir. Bir başka tanıma göre ise, teşebbüsün kısa dönemde düşük fiyat, orta ve uzun dönemde ise daha yüksek fiyat uygulayarak rakiplerini pazar dışına itmesi şeklinde uyguladığı stratejiler yıkıcı fiyat olarak adlandırılmaktadır. Kurul’un yıkıcı fiyat analizinin ilk aşamasını hâkim durumdaki teşebbüsün fiyatlama davranışı ile kısa dönemde zarar etmeyi göze alıp almadığının değerlendirmesi oluşturmaktadır. Yıkıcı fiyat uygulamasında ortaya konulması gereken temel unsurlar; hâkim durumun varlığı, hâkim durumdaki teşebbüsün fiyatlarının maliyetlerinin altında olup olmadığı, hâkim durumdaki teşebbüsün yıkıcı fiyat uygulamadaki amacı, stratejinin başarıyla sonuçlanmasının ardından hasat imkânının ne ölçüde mümkün olduğu olarak sıralanabilir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden; … tarafından, "..." tarifesinin, "..." tarifesinin alt seçeneği olarak 29.04.2009 tarihinde uygulamaya konulduğu, ilgili tarife alt seçeneği kapsamında, kamu çalışanı ya da emeklisi olan, mevcut … abonelerine, yeni bir faturalı hat alan ya da numarasını …'e taşıyan abonelere, KDV ve ÖİV dâhil ayda …-TL karşılığında, her yöne toplam 1200 dakika arama yapabilme hakkı ve 5 adet yakınlarını referans göstererek ilgili alt seçeneğe kaydedilmelerini sağlama imkânı tanındığı, anılan tarife alt seçeneğinin tüm yönlere doğru yapılan aramalar için paket aşım ücretinin …-TL olarak belirlendiği, ilgili alt tarife seçeneğine katılımın hâlihazırda, … şebekesine kayıtlı aboneler bakımından 180.000 kişi ile sınırlandırıldığı ancak yeni bir faturalı hat alan ya da numarasını …'e taşıyan aboneler için katılım sınırı getirilmediği, akabinde tarife alt seçeneğinin 16.07.2009 tarihi itibarıyla abone alımına tamamen kapatıldığı, tarife alt seçeneğinin bitiş tarihinin 01.01.2011 olarak ilan edildiği, …'un abone kazanım miktarında tarifenin başlangıcından itibaren artış eğilimi olduğu ve …'nun abone kazanım oranlarının tarifeye rağmen yükseldiği, 2009 yılında …'in, numara taşınabilirliği kapsamında 1.527.531 bireysel aboneyi kaybettiği, tarifenin başlatıldığı Mayıs ayından Haziran ayına kadar bu tarifeyi seçen abonelerde bir artış olduğu, Haziran ayından sonra bu tarife alt seçeneğini tercih eden abonelerde azalma olduğu ve tarifenin yürürlüğe girmesinden sonra …'nun abone sayısında Haziran ayı hariç olmak üzere sürekli bir artış yaşandığı görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, yıkıcı fiyatlama olarak nitelenen bir eyleme rakiplerin aynı anda cevap verebildiği, pazar gücünden kaynaklanan bir eylemin pazarın bütün aktörleri tarafından uygulanabildiği, fiyat sıkıştırması iddiası yönünden ise Kurul kararında yer verilen analizler ve değerlendirmeler incelendiğinde ihlâl iddiasında bulunulan uygulamaların fiyat sıkıştırmasına sebep olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının gerek Rekabet Kurumu'na sunduğu şikâyet dilekçesinde gerekse dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar ile bu iddialara ilişkin yukarıda anılan ve Kurul kararında yer alan değerlendirmeler dikkate alındığında, şikâyet edilen teşebbüsün incelenen tarife uygulamasıyla yıkıcı fiyat yahut fiyat sıkıştırması yoluyla rekabeti ihlâl ettiğinden söz etmek mümkün bulunmadığından, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davanın REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL müdahil yargılama giderlerinin davacıdan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya ve müdahile iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 30.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.