13. Daire 2010/367 E. , 2011/3019 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No: 2010/367
Karar No: 2011/3019
Temyiz İsteminde Bulunan(Davacı) : …
Vekili : …
Karşı Taraf(Davalı) : Radyo ve Televizyon Üst Kurulu
Vekili : …
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; uyarı yaptırımı uygulanan yayında 3984 sayılı Kanun'un 23. maddesinin 1. fıkrasının ihlâl edilmediği, Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Konvansiyonu ve bu konvansiyonun açıklayıcı notunda sponsorun isim ve/veya logosunun programın başı ve/veya sonu dışında diğer zamanlarda konulmasının yasaklanmadığını, anılan Kanun'un 23. maddesinin 3. fıkrasının ihlâli için destek verene ait mal ve hizmetlere atıfta bulunmanın yeterli olmadığı, bu mal ve hizmetlerin alınması, satılması ve kiralanmasının teşvik edilmesi gerektiği, uyuşmazlık konusu yayında teşvik unsurunun gerçekleşmediği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyize konu mahkeme kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülerek temyiz isteminin reddi, mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi …ın Düşüncesi: Dava, davacı şirkete ait … logosuyla yayın yapan televizyon kalında 27.04.2008 tarihinde yayınlanan … isimli programda yer alan ifade ve görüntüler nedeniyle ihlal konusu yayın tarihinde yürürlükte bulunan 3984 sayılı Kanun'un 23. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 33. maddesi gereğince uyarılmasına ilişkin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun … tarih ve … sayılı toplantısında alınan … nolu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirkete ait … logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 27.04.2008 tarihinde yayınlanan … isimli programda modanın yanı sıra bazı spor merkezleri, restoranlar, oteller, dekorasyon mağzaları gibi yerler ile bazı şirketlerin inşaatlarıyla ilgili örneklerin ekrana getirildiği, programa kısmi destek sağlayan bazı firmaların tanıtımlarının yapıldığı ve bu firmaların ürünlerinden örneklerin ekrana getirildiğinin belirtildiği ancak sözü edilen durumların ihlal konusu yayın tarihinde yürürlükte bulunan 3984 sayılı Kanun'un 23. maddesinin 3. fıkrasında yer alan kurallar kapsamında bulunmasına rağmen dava konusu işlemde, bu konuda herhangi bir değerlendirmede bulunulmadan, ihlal konusu yayında sponsor firmanın kimliğinin, programın reklamla kesildiğinde, kesintiden sonra belirtilmesi gerekirken, aynı zamanda kesintinin başında da verildiğinden davacı yayın kuruluşunun 3984 sayılı Kanun'un 23. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümleri ihlal ettiği gerekçesiyle dava konusu uyarı yaptırımının tesis edildiği … tarih ve … sayılı izleme raporu ile buna ekli 29.04.2008 tarihli uzman raporunun dava konusu işlemle birlikte değerlendirilmesinden anlaşılmaktadır. Bu anlamda uyuşmazlığın dava konusu ihlal tarihinde yürürlüke bulunan 3984 sayılı Kanun'un 23. maddesinin 1. fıkrasında yer alan kuralların ihlal edilip edilmediği hususuna özgülenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için öncellike idari yaptırmlar hakkında bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
İdari yaptırımlar, Anayasa Mahkemesi'nin 23.10.1996 tarih, E:1996/48, K:1996/41 sayılı kararında; idarenin bir yargı kararına gerek olmadan yasaların açıkça verdiği bir yetkiye dayanarak idare hukuku ile bazı ceza hukuku ilkelerini dikkate almak suretiyle idari işlemlerle uyguladığı yaptırımlar, verdiği cezalar olarak tanımlanmıştır.(RG, 18.09.1997, S. 23114) Bu tanımdan hareketle denilebilir ki; idari yaptırımlar cezai nitelikleri olan idari işlemlerdir. Bu anlamda bir idari yaptırımın iki belirgin özelliğinden biri idari işlem olmaları diğeri ise cezalandırıcı nitelik barındırmalarıdır.
İdari yaptırımların cezai nitelikleri ve bu anlamda ceza hukukunu ilgilendiren yönleri mevcut olduğundan bunların idare tarafından uygulanması ve yargısal denetimi açısından klasik idari işlemlerden ayrıldığı da açıktır. Bu çerçevede savunma hakkı, suç ve cezaların kanuniliği, lehe olan kanunun uygulanması, cezaların zorunluluğu, cezaların bireyselliği ve ölçülülük ilkelerine idari yaptırımlar alanında uyulması zorunlu görülmüştür.
Nitekim AİHM yerleşik içtihadına göre,cezai yönden AİHSin 6/1 maddesinin uygulanabilirliği çoğunlukla Engel Kriterleri olarak bilinen üç kriter temelinde incelenmektedir.a)iç hukukta suçun sınıflandırması b)suçun niteliği ve c)ilgili kişinin çarptırıldığı suçun ağırlık derecesi (…/Türkiye,4.3.2008 Başvuru No:11529/02)Konumuzla ilgili üçüncü kıstas ise olaya uygulanacak yasanın öngördüğü azami ceza miktarı göz önüne alınarak tespit edilir(Campbell ve Fell/Birleşik Krallık 28.06.1984, Seri A no.,§72-Demicoli/Malta 27.11.1991,Seri A no. 210 §34 Kararları)(Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadın Temel Noktaları,Mahkemenin Konu Bakımından Yetkisi-Madde 6-Cezai Alanda Kişiye Yöneltilen Suçlama Kavramı)İdari Yaptırımlar yönünden AİHM özerk yoruma başvurarak belirlediği kriterleri içine giren yaptırımları cezai sahada kabul etmektedir
Diğer yandan idari yaptırımların diğer benzer idari tasarruflardan ayırt edici özelliğinin cezalandırma iradesi olması nedeniyle amacı hukuka aykırı bir davranışı cezalandırmak olmayıp ilgiliyi idari kararı uygulamaya zorlayan, zorlayıcı tedbirlerin ve kamu düzeninin bozulması tehlikesini önleme amacı güden kolluk tedbirlerinin de idari yaptırım olarak nitelendirilemeyeceği bu anlamda bu alanda belirtilen ceza hukukuna ilişkin ilkelerin uygulama alanı bulamayacağı açıktır.
Bu çerçevede dava konusu uyarı işlemi, kamu düzeninin bozulması tehdininn önlenmesine yönelik bir kolluk tedbiri olmadığı gibi ilgilileri idari kararı uygulamaya zorlayan bir zorlayıcı tedbir de olmadığı açıktır. Diğer yandan uyarı işlemi icrai niteliği gereği bir ihtar niteliği de taşımamaktadır. Sonuç olarak uyarı işleminin hukuki niteliği bakımından 6112 sayılı Kanun'da belirtilen ilkelerin ihlali neticesinde ve bu ihlalin cezalandırılmasıba yönelik uygulanan bir idari yaptırım olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin İdari yaptırımlar açısından da uygulanması, hangi fiillerin idari yaptırım gerektirdiğinin yasada açıkca tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak bir eyleme yaptırım uygulanabilmesi için yaptırım uygulanacak eylemin belirli olması ve kıyas yoluyla yaptırıma başvurulmaması gerekmektedir. Bu ilkenin doğal bir sonucu ise ceza öngören kanunlarda lehe olmadıkça geçmişe etkili olarak uygulama yasağıdır. Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinde öngörülen; bir suçun işlendiği zamanki Kanun ile sonradan yürürlüğe giren Kanun hükümlerinin birbirinden farklı olması halinde failin lehine olan Kanun'un uygulanması şeklinde ifadesini bulan lehe uygulama ilkesinin de idari yaptırımlar açısından uygulanması gerekeceği açıktır.
O halde, idari işlemin yargısal denetimi açsından işlemin tesis edildiği andaki hukuki duruma göre değerlendirilme yapılması kural olmakla beraber idari yaptırımlar alanında, ihlalin işlendiği tarihten sonra yürürlüğe giren kanun, fiili, ihlal konusu olmaktan çıkarıyorsa veya o fiil için öngörülen yaptırımı azaltıyorsa ilgili kuralalar geriye yürürlü olarak uygulanacak, yargısal denetim de bu çerçevede yapılacaktır.
İhlal tarihinde yürürlükte bulunan 3984 sayılı Kanun'un 23. maddesinin 1. fıkrası yukarıda anılan yönetmelikle birlikte değerlendirildiğinde yayınlanan herhangi bir programa tamamen veya kısmen mali destek sağlandığı taktirde, destek verenlerin kimliğinin programın başında ve/veya sonunda görsel ve/veya işitsel unsurlarla, televizyonda yazıyla, radyoda ise sözle toplam en fazla 10 saniye, reklam kuşakları ile program tanıtımı kesintilerinin sonunda toplam en fazla 5 saniye süre ile belirtilebileceği, dava konusu işlemle, ihlal konusu yayında programda reklam kuşağı girişinde sponsor firmanın kimliğinin belirtildiğinden bahisle davacıya uyarı yaptırımı uygulandığı anlaşılmakla 3984 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 6112 sayılı Kanun'un 12. maddesinde; bir programın tamamen veya kısmen destek görmesi halinde, bu hususun programın başında, program içindeki reklam kuşaklarına giriş ve çıkışta ve programın sonunda belirtilebileceği kuralına yer verildiği dolayısıyla, ihlalin gerçekleştirildiği zaman yürürlükte bulunan kanun hükmü, anılan değişiklikle yürürlükten kaldırılarak uyarı yaptırımına konu edilen fiil ihlal konusu olmaktan çıkarıldığı anlaşıldığından, idari yaptırımlarda, ceza verilmesinin dayanağı kural kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerekmektedir.
Bu durumda yeni hukuki duruma göre davacı yayın kuruluşunun yaptırıma konu teşkil eden fiili ihlal konusu olmaktan çıkarıldığından, davacı şirkete uyarı yapırımı uygulanmasına ilişkin davalı idare işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyize konu mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …nin Düşüncesi İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fikrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından istemlerin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay 13. Dairesince Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, davacı şirkete ait … logosuyla yayın yapan televizyon kalında 27.04.2008 tarihinde yayınlanan … isimli programda yer alan ifade ve görüntüler nedeniyle ihlâl konusu yayın tarihinde yürürlükte bulunan 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un 23. maddesinin 1. fıkrasının ihlâl edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 33. maddesi gereğince uyarılmasına ilişkin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun … tarih ve … sayılı toplantısında alınan 20 nolu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; dava konusu işleme esas alınan yayına ait kayıtların incelenmesinden, dava konusu programın bir inşaat firması tarafından destek gördüğü ve yayınının sağlanmasında sponsor olduğu, bu hususun söz konusu programın başında ve sonunda ekrana gelen ifadeler ile ortaya konulduğu, aynı zamanda program içerisinde ismi anılan firmaların ürün yelpazesinden ürünler gösterildiği, herhangi bir programın gösteriminin mali destek görmesi suretiyle sağlanması durumunda, bu hususun yayıncı kuruluşun tercihine göre programın başında ve/veya sonunda uygun biçimde dile getirilerek belirtileceği, ancak program içeriğinde gerek örtülü reklam gerekse mali destek sağlayan firmaların tanıtım ve reklamının yapılmasına yönelik yayın yapılamayacağı sonucuna ulaşıldığı, bu durumda yaptığı yayınla 3984 sayılı Kanun'un 23. maddesini ihlâl eden davacı yayın kuruluşunun uyarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 3984 sayılı Kanun'un "Program Desteklenmesi" başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasında; bir program veya dizinin tamamen veya kısmen mali destek görmesi halinde, bu hususun programın başında ve/veya sonunda uygun ibarelerle belirtileceği, 3. fıkrasında; desteklenen programlarda, destek verene veya üçüncü bir kişiye ait mal ve hizmetlere atıfta bulunulması ve bunların alınması, satılması ve kiralanmasının teşvik edilemeyeceği kurala bağlanmış, anılan Kanun'un 33. maddesinde ise Üst Kurulun, öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmeyen, izin şartlarını ihlâl eden, yayın ilkelerine ve bu Kanunda belirtilen diğer esaslara aykırı yayın yapan özel radyo ve televizyon kuruluşlarını uyaracağı veya aynı yayın kuşağında açık şekilde özür dilemesini isteyeceği hükümleri bulunmaktaydı.
Bu kanun hükümlerine uygun olarak çıkartılan 17.04.2003 tarih ve 25082 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmeliğin, "Program Desteklemesi" başlıklı 20. maddesinde ise; yayın kuruluşlarının, program, konulu film veya diziler için gerçek veya tüzel kişilerden tamamen veya kısmen mali destek alabileceği, yayınlanan herhangi bir programa tamamen veya kısmen mali destek sağlandığı taktirde, destek verenlerin kimliğinin programın başında ve/veya sonunda görsel ve/veya işitsel unsurlarla, televizyonda yazıyla, radyoda ise sözle toplam en fazla 10 saniye, reklam kuşakları ile program tanıtımı kesintilerinin sonunda toplam en fazla 5 saniye süre ile belirtilebileceği, desteklenen programların tanıtımlarında destekleyen gerçek ve tüzel kişilere atıfta bulunulamacağı ve destekleyen firma ismi program adının bir parçası olarak kullanılamacağı kurallarına yer verilerek, yukarıda anılan kanun hükümlerinin içerikleri belirlenmiştir.
Diğer yandan, 03.03.2011 tarih ve 27863 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 48. maddesinin 1. fıkrası ile 3/4/1994 tarihli ve 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Yine bu Kanun'un Geçici 2. maddesinin 1. fırkasında; yeni kanuna uygun yönetmelikler yürürlüğe konuluncaya kadar mevcut düzenleyici işlemlerin bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği hükme bağlanmış ve geçici 5. maddesinde yer alan 3984 sayılı Kanun döneminde verilen idari yaptırımların yeni dönemde tekerrüre esas alınmayacağı hükmü dışında idari yaptırımlar açısından bir geçiş hükmüne yer verilmemiştir.
Anılan kanunun "Program desteklemesi" başlıklı 12. maddesinde; bir programın tamamen veya kısmen destek görmesi halinde, bu hususun programın başında, program içindeki reklam kuşaklarına giriş ve çıkışta ve programın sonunda uygun ibarelerle belirtileceği, program tanıtımlarında programı destekleyene atıfta bulunulamayacağı, desteklenen programlarda, destek verene veya üçüncü bir kişiye ait mal ve hizmetlere atıfta bulunulamayacağı ve bunların alınması, satılması ve kiralanması teşvik edilemeyeceği hükme bağlanmış, Kanun'un "İdari Yaptırımlar" başlıklı 32. maddesinin 2. fıkrasında; 8. maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcılarının uyarılacağı kuralı getirilmiştir. Görüldüğü gibi, yeni yasada yer alan konu ile ilgili kuralların davacı lehine olduğu kuşkusuzdur.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirkete ait televizyon kanalında 27.04.2008 tarihinde yayınlanan … isimli programda modanın yanı sıra bazı spor merkezleri, restoranlar, oteller, dekorasyon mağzaları gibi yerler ile bazı şirketlerin inşaatlarıyla ilgili örneklerin ekrana getirildiği, programa kısmi destek sağlayan bazı firmaların tanıtımlarının yapıldığı ve bu firmaların ürünlerinden örneklerin ekrana getirildiğinin belirtildiği ancak sözü edilen durumların ihlâl konusu yayın tarihinde yürürlükte bulunan 3984 sayılı Kanun'un 23. maddesinin 3. fıkrasında yer alan kurallar kapsamında bulunmasına rağmen dava konusu işlemde, bu konuda herhangi bir değerlendirmede bulunulmadan, ihlâl konusu yayında sponsor firmanın kimliğinin, programın reklamla kesildiğinde, kesintiden sonra belirtilmesi gerekirken, aynı zamanda kesintinin başında da verildiğinden davacı yayın kuruluşunun 3984 sayılı Kanun'un 23. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümleri ihlâl ettiği gerekçesiyle dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, suç ve cezaların yasallığı ilkesi gereği Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinde öngörülen; bir suçun işlendiği zamanki Kanun ile sonradan yürürlüğe giren Kanun hükümlerinin birbirinden farklı olması halinde failin lehine olan Kanun'un uygulanması şeklinde ifadesini bulan lehe uygulama ilkesinin de idari yaptırımlar açısından da uygulanması gerekmektedir.
Dolayısıyla, ihlâl tarihinde yürürlükte bulunan 3984 sayılı Kanun'un 23. maddesinin 1. fıkrası yukarıda anılan yönetmelikle birlikte değerlendirildiğinde; yayınlanan herhangi bir programa tamamen veya kısmen mali destek sağlandığı taktirde, destek verenlerin kimliğinin programın başında ve/veya sonunda görsel ve/veya işitsel unsurlarla, televizyonda yazıyla, radyoda ise sözle toplam en fazla 10 saniye, reklam kuşakları ile program tanıtımı kesintilerinin sonunda toplam en fazla 5 saniye süre ile belirtilebileceği, dava konusu işlemle, ihlâl konusu yayında, reklam kuşağı girişinde sponsor firmanın kimliğinin belirtildiğinden bahisle davacıya uyarı yaptırımı uygulandığı anlaşılmakla 3984 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 6112 sayılı Kanun'un 12. maddesinde; bir programın tamamen veya kısmen destek görmesi halinde, bu hususun programın başında, program içindeki reklam kuşaklarına giriş ve çıkışta ve programın sonunda belirtilebileceği kuralına yer verildiği, ihlâlin gerçekleştirildiği zaman yürürlükte bulunan kanun hükmü, anılan değişiklikle yürürlükten kaldırılarak uyarı yaptırımına konu edilen fiil ihlâl konusu olmaktan çıkarıldığı anlaşıldığından, idari yaptırımlarda, ceza verilmesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.
Bu durumda yeni hukuki duruma göre davacı yayın kuruluşunun yaptırıma konu teşkil eden fiili ihlâl konusu olmaktan çıkarıldığından, İdare Mahkemesi'nce bu husus dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. Maddesinin 1/c bendi uyarınca temyiz isteminin kabulüne, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, dosyanın yeninden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, 22.06.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.