11. Daire 2010/7339 E. , 2013/12464 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBİRİNCİ DAİRE
Esas No: 2010/7339
Karar No: 2013/12464
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davalı) : TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü
Vekili : …
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesince verilen … tarihli ve E:…; K:… sayılı kararın; davacı tarafından, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, TCDD … Bölge Müdürlüğü … Atölyesinde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (II) sayılı Cetvele tabi olarak sözleşmeli lokomotif makinisti olarak görev yapan ve 5434 sayılı Kanun'un 32. maddesinin (c) fıkrası uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlandırılan davacı tarafından 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1.10.2008 tarihinden itibaren fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına son verilmesi yolunda tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; davacının unvanın, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 17.04.2008 gün ve 5754 sayılı Kanunun 25. maddesi ile değişik 40. maddesinde sayılan fiili hizmet zammından yararlanacak görev unvanları arasında sayılmadığı ve Yasada belirtilmeyen görev ve unvanlar için fiili hizmet zammı uygulanamayacağı, davacının talebinin reddi yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı, 5510 sayılı Yasa'nın 40. maddesinde görev unvanı sayılmamış olsa bile yaptığı işin ağır ve yıpratıcı niteliğinin göz önünde bulundurulması gerektiğini ileri sürerek Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanuna 8.5.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanunun 68. maddesiyle eklenen "5434 sayılı Kanuna İlişkin Geçiş Hükümleri" başlıklı geçici 4. maddesinin 4. fıkrasında; "Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar ... hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır..."; 5. fıkrasında; "Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır..." kurallarına yer verilmiş; 8. fıkrasında ise; bu kapsamda olanların fiili hizmet zammı, kesenek ve karşılıkları hakkında da 5434 sayılı Kanun hükümleri uyarınca işlem yapılacağı belirtilmiştir.
27 Eylül 2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak 1 Ekim 2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinde, 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun'un mülga 32. maddesine göre fiili hizmet süresi zammı kapsamında iken, 5510 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra 40. madde kapsamında bulunmayanların fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmayacakları hükmüne yer verilmiştir.
Düzenleyici işlemlerin yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki hukuki durumlara uygulanabilecekleri genel hukuk kuralı olmakla birlikte, yeni çıkarılan kanunda yer verilen geçici maddeler ile önceki kanundan kaynaklanan bazı hakların korunmasına ilişkin hususların düzenlenmesi mümkündür. Ancak bu durumda da yapılacak yeni uygulamalarda geçici maddede belirtilen sınırlamaların esas alınacağı aşikardır.
Anılan hükümlerin değerlendirilmesinden, 5434 sayılı Kanun kapsamında çalışmakta iken 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (c) fıkrası uyarınca 5510 sayılı Kanun kapsamına alınan kamu görevlileri hakkında, 5510 sayılı Kanunda aksine bir hüküm bulunmaması halinde 5434 sayılı Kanun'un yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca işlem yapılacağı sonucuna varılmaktadır.
Bir başka deyişle, 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi olanların ve 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlardan 5510 sayılı Kanuna göre fiili hizmet süresi zammından yararlanmaya devam edenlerin kesenek ve karşılıkları, fiili hizmet süresi zammı ve itibari hizmet süresi karşılıkları 5434 sayılı Kanun hükümleri uyarınca hesaplanmakla birlikte; 5434 sayılı Kanun'un 32. maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmakta iken 5510 sayılı Kanun'un fiili hizmet süresi zammına ilişkin 40. maddesinde görev unvanlarına yer verilmeyenler bakımından, 5510 sayılı Kanunda 5434 sayılı Kanundan farklı bir düzenleme yapıldığından bu kişilerin; 5510 sayılı Kanunun 40. maddesi ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinde yer alan kural da gözönünde bulundurulduğunda, 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması mümkün bulunmamaktadır.
Bu durumda, davacının görev unvanının 5510 sayılı Kanun'un fiili hizmet süresi zammına ilişkin 40. maddesinde yer almadığı; 5510 sayılı Kanun'un 5434 sayılı Kanun'a ilişkin geçiş hükümlerini düzenleyen Geçici 4. maddesinde de 5434 sayılı Kanun'un 32. maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlananların bu madde kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlanmaya devam edecekleri yolunda bir hükme yer verilmediği dikkate alındığında, 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren davacının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına son verilmesi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
İdare mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar, İdare Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının, yukarıda belirtilen açıklama ile ONANMASINA, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 9/12/2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY (X) :
Dava, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (II) sayılı Cetvele tabi olarak sözleşmeli lokomotif makinisti olarak görev yapan ve 5434 sayılı Kanun'un 32. maddesinin (c) fıkrası uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlandırılan davacının, 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1.10.2008 tarihinden itibaren fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına son verilmesi yolunda tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'na 8.5.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanun'un 68. maddesiyle eklenen "5434 Sayılı Kanun'a İlişkin Geçiş Hükümleri" başlıklı Geçici 4. maddesinin 5.fıkrasında, " Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır." denilmiş, aynı maddenin 8. fıkrasında da, "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 . maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanların kesenek ve karşılıkları, fiili hizmet zammı ve itibari hizmet süresi karşılıkları ile %100 artış farkları hakkında 5434 sayılı Kanunun bu Kanunun yürürlüğe girmeden önceki hükümleri uyarınca işlem yapılır." kuralına yer verilmiştir.
Davacının iştirakçiliğinin 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce olması nedeniyle yukarıda aktarılan 5510 sayılı Yasa'nın Geçici 4. maddesinin 5. fıkrasına göre aylık bağlanması ve emekli ikramiyesi yönünden olduğu gibi, aynı maddenin 8. fıkrasına göre kesenek, karşılık, fiili hizmet süresi zammı ve itibari hizmet karşılıkları ile % 100 artış farkları hakkında da 5434 sayılı Kanun'un, 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önceki hükümlerine tabi olduğu anlaşılmaktadır.
5434 sayılı Yasa'nın 32. maddesinde öngörülen fiili hizmet süresi zammı, hayatı kısaltacak derecede ağır ve yıpratıcı bazı görev ve hizmetlerde çalışanların daha kısa sürede emekli olabilmelerinin sağlanması olarak ifade edilmektedir.
Buna göre bu sürelerin hesaplanması suretiyle fiili çalışma süresi tespit edilerek emeklilik hakkına kavuşacak ve emekli aylıkları ve emekli ikramiyesi de buna göre hesaplanacak olan davacının, 5510 sayılı Kanun'un "5434 Sayılı Kanun'a İlişkin Geçiş Hükümleri" başlıklı Geçici 4. maddesinin 5.fıkrasında sayılan bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, emekli ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağına ilişkin kural gereğince 5434 sayılı Yasa'nın 32. maddesinin (c) bendine göre fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması gerekmektedir.
Bu durumda, fiili hizmet süresi zammı yönünden 5434 sayılı Yasa'ya tabi olan davacı hakkında aksi yönde tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden Mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyoruz.