Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2010/847 E. , 2016/4254 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2010/847
Karar No : 2016/4254
Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Kamu İhale Kurumu
Vekili : …
Davanın Özeti : 4.3.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin Geçici 3. maddesinin 1/(a) bendini değiştiren 10.1.2010 tarih ve 27458 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesinin ilgili bölümünün iptali ile 29.06.2006 tarihli, 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun'un 4. maddesinin (a) fıkrasının 7,12,13,16 ve 17. bentlerinin, 5. maddesinin son fıkrasının, 6. maddesinin son iki fıkrasının ve Geçici 1. maddesinin Anayasa'nın 2.,10. ve 135. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanunun 4. ve 5. maddelerinde sayılan işlere ilişkin olarak, ilanı veya duyurusu 1/1/2011 tarihinden önce yapılacak ihalelerde, adaylardan ve isteklilerden iş deneyimini gösteren belgeler istenmeyeceğine ilişkin düzenlemenin, bütün isteklileri kapsadığı; ihaleye katılacak tüm adaylardan ve isteklilerden mesleklerine, gerçek veya tüzel kişi olup olmadıklarına bakılmaksızın, iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenmeyeceği belirtilerek peyzaj mimarları dâhil tüm katılımcılara kolaylık sağlandığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'nin Düşüncesi : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ...'un Düşüncesi : 4.3.2009 günlü, 27159 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği"nin Geçici 3. maddesinin 1/(a) bendini değiştiren ve 10.1.2010 günlü, 27458 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan " Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesinin ilgili bölümünün iptali ile 5531 sayılı Kanunun, bazı maddelerinin Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istenilmektedir.
Davacının, Anayasaya aykırılık iddiası isabetli görülmemiştir.
4734 sayılı Yasanın Kanununun 53/b-2 . maddesinde " Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek." Kurumun görevleri arasında sayılmıştır.
Yukarıda anılan yetkiye dayanılarak düzenlenen Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği"nin Geçici 3. Maddesinin 1/(a) bendinin değiştirilmesi sonucu asıl Yönetmeliğin geçici 3. maddesinde " Aşağıda sayılan hizmet alımlarına ilişkin olarak ilanı veya duyurusu 1/1/2011 tarihinden önce yapılacak ihalelerde, adaylardan ve isteklilerden iş deneyimini gösteren belgeler istenmez:
a) 29/6/2006 tarihli ve 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan ormancılık, orman endüstrisi ve ağaç işleri endüstrisi işlerine ait mesleki konularda, hizmet alımı ihalesi yoluyla gerçekleştirilecek danışmanlık hizmet alımları, " düzenlemesi yer almıştır.
Davacı oda, yapılan düzenlemeyle peysaj mimarlarının münhasıran yürüttüğü işler ile orman, orman yüksek, orman endüstri ve ağaç işleri endüstri mühendisleri ile serbest ormancılık ve orman ürünleri büroları ile yürütülen ortak işler açısından farklılık yaratıldığı, aynı ihaleye katılan peyzaj mimarlarından iş deyimini gösteren belgeler istenirken, diğerlerinden istenmediği ileri sürmektedir.
İptali istenen düzenlemeyle ihale katılılmcılarına değil, mesleki konulara muafiyet getirildiği, davacı oda mensuplarından, hizmet alımlarına ilişkin olarak ilanı veya duyurusu 1/1/2011 tarihinden önce yapılacak ihalelerden, 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan ormancılık, orman endüstrisi ve ağaç işleri endüstrisi işlerine ait mesleki konularda, hizmet alımı ihalesi yoluyla gerçekleştirilecek hizmet alımlarına katılabileceklerden de iş deneyim belgesi istenmeyeceği açıktır.
Bu durumda, davacı oda mensupları için de muafiyet getiren dava konusu düzenlemede mevzuta aykırılık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerekeceği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava; 4.3.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin Geçici 3. maddesinin 1/(a) bendini değiştiren 10.01.2010 tarih ve 27458 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesinin ilgili bölümünün iptali ile 29.06.2006 tarihli, 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun'un 4. maddesinin (a) fıkrasının 7,12,13,16 ve 17. bentlerinin 5. maddesinin son fıkrasının, 6. maddesinin son iki fıkrasının ve Geçici 1. maddesinin Anayasa'nın 2.,10. ve 135. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi istemiyle açılmıştır.
Davacının, Anayasaya aykırılık iddiası ciddî görülmeyerek işin esasına geçildi.
5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun'un ''Amaç'' başlığını taşıyan 1. maddesinde; "Kanunun amacının; Türkiye'deki orman fakültelerinden ve ağaç işleri endüstri mühendisi yetiştiren en az dört yıllık lisans düzeyinde yüksek öğretim kurumlarından ya da denkliği onaylanmış yurt dışı yüksek öğretim kurumlarından mezun olup, mühendis unvanını haiz olanların, 4. maddede belirtilen faaliyet konularıyla ilgili işlemlerin ilgili mevzuata uygun olarak, sağlıklı ve güvenilir bir şekilde işleyişini ve gerçekleştirilmesini sağlamak, faaliyet sonuçlarını ilgili mevzuat çerçevesinde denetlemek, değerlendirmeye tâbi tutarak gerçek durumu ilgililerin ve resmî mercilerin istifadesine tarafsız bir şekilde sunmak, orman, ormancılık ve ağaç işleri endüstrisi işlerinin meslekî standartlarını gerçekleştirmek üzere ormancılık ve orman ürünleri bürolarının kurulması, faaliyet ve denetimleri ile uzmanlık alanlarına uygun mühendislik meslekî faaliyetlerindeki hak, yetki, sorumluluk ve çalışma esaslarını düzenlemek" olduğu ifade edilmiş, ''Mesleğin konusu'' başlığını taşıyan 4. maddesinde; mesleğin konuları, uzmanlık alanlarına göre bentler hâlinde sayılarak tek tek gösterilmiş," aynı maddenin (a) fıkrasının 7. bendinde "Ağaçlandırma, erozyonla mücadele, sel ve çığ kontrolü, havza amenajmanı, entegre havza ıslahı ve kırsal kalkınma plânlama, projelendirme ve uygulama çalışmaları yapmak," 12. bendinde, "Millî parklar, orman içi dinlenme ve mesire yerleri ile orman içi rekreasyon alanlarının tespit, tefrik, envanter ve düzenlenmesi, rekreasyon yönetimi ve işletmeciliği, uzun devreli gelişme plânı çalışmaları, ağaç röleve plânları yapmak," 13. bendinde, "peyzaj plânlarına uygun uygulamalar yapmak," 16. bendinde, "Orman ekosistemleri, orman gen ve biyosfer rezervleri ile biyotop alanlarının kurulması, orman ağaç, ağaççık ve florasına ait gen koruma alanlarının plânlanması, kurulması ve yönetilmesi işlerini yapmak," 17. bendinde, "Kent ormancılığı çalışmaları, orman çevre düzenlemesi, orman alanlarında çevresel etki değerlendirmesi faaliyetlerini yapmak" orman mühendislerinin faaliyet konuları arasında sayılmıştır.
Aynı Kanun'un ''Hak, yetki ve sorumluluklar'' başlığını taşıyan 5. maddesinin 1. fıkrasında, "meslek mensuplarının, 4. maddede belirtilen faaliyet konularıyla sınırlı olmak kaydıyla; belirtilen hizmetleri tek başlarına, ortak faaliyet alanları içinde ise mevzuatta yetkilendirilmiş diğer meslek mensuplarıyla beraber yapmaya ve yürütmeye yetkili oldukları," 2. fıkrasında; "4. maddede belirtilen alanlarda faaliyet gösteren gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin mühendis istihdamında uymak zorunda oldukları esasların Bakanlığın uygun görüşü alınarak Oda tarafından hazırlanacak Yönetmelikle belirleneceği" kurala bağlanmıştır.
Anılan Kanun'un, ''Yönetmelik'' başlığını taşıyan 14. maddesinde; "serbest meslek mensupluğuna müracaat ve meslek icrasına hak kazanma, kazanılmış meslekî haklar, ruhsat, meslek mensupları ile serbest yeminli meslek mensuplarının tutacakları defter ve kayıtlar ile bunların bildirim mecburiyetleri, meslek kütüğü ve sicil numarası verilmesine dair usûl ve esasların, Oda tarafından hazırlanıp Resmî Gazetede yayımlanacak Yönetmelikle belirleneceği," ''Müktesep haklar'' başlığını taşıyan Geçici 1. maddesinde, "Orman Mühendisi veya Orman Yüksek Mühendisi unvanı ile 31.12.1989 tarihinden önce mezun olanların peyzaj plânlaması ve uygulaması yapmak hak ve yetkilerinin devam edeceği" kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun, 'nu düzenleyen 53/b-2. maddesinde, "Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kurumun görevleri arasında sayılmıştır.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden; 5531 sayılı Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanun ile orman mühendisleri ve ağaç işleri endüstri mühendislerinin faaliyet konularının belirlendiği; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile de 'nun, Kanun'un uygulanmasına ilişkin bütün mevzuatı hazırlama görev ve yetkisinin olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda anılan yetkiye dayanılarak düzenlenen, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin Geçici 3. maddesinin 1/(a) bendinde, "Aşağıda sayılan hizmet alımlarına ilişkin olarak ilanı veya duyurusu 1/1/2011 tarihinden önce yapılacak ihalelerde, adaylardan ve isteklilerden iş deneyimini gösteren belgeler istenmez:
a) 29/6/2006 tarihli ve 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan ormancılık, orman endüstrisi ve ağaç işleri endüstrisi işlerine ait mesleki konularda, hizmet alımı ihalesi yoluyla gerçekleştirilecek danışmanlık hizmet alımları " düzenlemesi yer almıştır.
Davacı T.M.M.O.B. Peyzaj Mimarları Odası, yapılan düzenlemeyle peyzaj mimarlarının münhasıran yürüttüğü işler ile orman, orman yüksek, orman endüstri ve ağaç işleri endüstri mühendisleri ile serbest ormancılık ve orman ürünleri büroları ile yürütülen ortak işler açısından farklılık yaratıldığını, aynı ihaleye katılan peyzaj mimarlarından iş deneyimini gösteren belgeler istenirken, diğerlerinden istenmediğini, bu durumun eşitsizliğe neden olduğunu ileri sürmekte ise de; iptali istenen düzenlemeyle, iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması konusunda muafiyet getirildiği; davacı oda mensuplarından, hizmet alımlarına ilişkin olarak ilanı veya duyurusu 1/1/2011 tarihinden önce yapılacak ihalelerden, 5531 sayılı Orman Mühendisliği, Orman Endüstri Mühendisliği ve Ağaç İşleri Endüstri Mühendisliği Hakkında Kanunun 4'üncü maddesinde sayılan ormancılık, orman endüstrisi ve ağaç işleri endüstrisi işlerine ait mesleki konularda, hizmet alımı ihalesi yoluyla gerçekleştirilecek hizmet alımlarına katılabileceklerden de iş deneyim belgesi istenilmeyeceği anlaşıldığından, davacı Peyzaj Mimarları Odası mensupları için de muafiyet getiren dava konusu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; davanın REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 19.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.