Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2011/1494 E. , 2017/1859 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2011/1494
Karar No:2017/1859
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): Kamu İhale Kurumu
Vekili : Av. ...
Karşı Taraf (Davacı) : ... Sınai ve Tıbbi Gazlar Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
Vekili : Av. ...
İstemin Özeti : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi ve sorgulanması işleminin idarenin sorumluluğunda olduğu, aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılıp yapılmayacağının istekliler tarafından verilen tekliflere ve idarece tespit edilen yaklaşık maliyete göre belirleneceği, ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'in Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; ... ... Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 05.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Medikal Gaz Alımı (2. Kalem)" ihalesi ile ilgili davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 23.03.2010 tarih ve 2010/UM-II.848 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; ... ... Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 05.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Medikal Gaz Alımı (2. Kalem)" ihalesi ile ilgili olarak 5 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 4 isteklinin katıldığı, ihalenin Tek Oksijen Sınai Gazlar Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, dava konusu 2 no'lu kalem için Tek Oksijen Sınai Gazlar Tic. Ltd. Şti.'nin 28.800,00-TL teklifinin en avantajlı teklif olduğu, davacının 2. teklif sahibi olarak 37.200,00.-TL teklifte bulunduğu, ihale kararı üzerine yapılan şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine, davacı tarafından "kısmi teklife açık olan ihalenin medikal oksijen gazı (likit) alımına ilişkin 2. kısmında ihalenin üzerinde bırakıldığı isteklinin teklif fiyatının aşırı düşük olduğu, anılan isteklinin öngördüğü teklif fiyatının aşırı düşük olmasının nedeninin yüklenicinin sözleşme konusu malın teminini gerçekleştirecek tankerlerinin olmaması nedeniyle yetkili bayii olduğu ülke çapındaki gaz firmasının imkanlarını kullanması ya da sözleşmenin uygulanması sürecinde hukuk ve etik dışı yollara başvurma ihtimalinin olduğu" ileri sürülerek itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu'nun 23.03.2010 tarih ve 2010/UM-II.848 sayılı kararı ile "... ihalenin ilgili kısmının üzerinde bırakıldığı isteklinin büyük bir gaz firmasının yetkili bayii olmasının teklif sahibinin ihale konusu malın temini için sahip olduğu bir avantajlı koşul olduğu, bu sebeple de anılan isteklinin teklif bedelinin düşük olarak nitelendirilemeyeceği, idarenin ilgili düzenlemelerinde sözleşme konusu malın yükleniciye ait tankerler ile taşınması hususunda bir sınırlama yapmadığı, ayrıca idare tarafından malın sağlıklı bir şekilde temini için ihale dokümanında ilgili düzenlemelere yer verdiği görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmadığı" gerekçesiyle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak yaklaşık maliyetin belirlenebilmesi mümkün olup, idarece yaklaşık maliyet hesaplamasında kullanılmak üzere, ihaleye teklif veren 3 istekli dahil toplam 5 firmadan ve ... Üniversitesinden ihale konusu “mal” ile ilgili fiyat talebinde bulunulduğu, ayrıca yaklaşık maliyet hesaplamasında idarelerinin bir önceki fiyatlarının da diğer fiyatlarla birlikte kullanılarak, bu fiyatların ortalamasının alındığı ve birim ortalama maliyet oluşturularak yaklaşık maliyetin belirlendiği, bu belirlemeye göre ihale üzerinde bırakılan isteklinin yaklaşık maliyet hesaplamasında idareye sunduğu fiyat ile teklif ettiği fiyat arasında önemli ölçüde bir farkın ortaya çıktığı, bu durumda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesi uyarınca idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklilerce sunulan tekliflerin birbiri ile ve yaklaşık maliyetle kıyaslanarak teklifi aşırı düşük olanların belirlenmesi öngörüldüğünden, İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif tutarının, idarece belirlenen yaklaşık maliyetin altında olması karşısında, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07.06.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X)KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister." kuralı yer almaktadır.
Anılan hükme göre, teklifler değerlendirildikten ve geçerli teklifler belirlendikten sonra ihale komisyonunca, ihale sonuçlandırılmadan önce, tekliflerin aşırı düşük olup olmadığının tespit edileceği, aşırı düşük tekliflerin ise, diğer teklif fiyatları veya idarece tespit edilen yaklaşık maliyete göre belirleneceği açıktır. Kanun koyucu, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde, yukarıda belirtilen iki ölçüte göre (diğer teklifler veya yaklaşık maliyet) değerlendirme yapılması hususunda ihale komisyonuna yetki vermiştir. Elbette ki, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütlerine ve kamu ihale mevzuatının amaçlarına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargı denetimine tabi olduğu kuşkusuzdur. Ayrıca, yukarıda belirtilen iki ölçütün bir arada aranmayacağı Kanun metninde ifade edilen "veya" bağlacı ile ifade edilmiştir.
Bu itibarla, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın sonuçlandırılan ihalede mevzuata aykırılık bulunmadığından, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği yönündeki itirazen şikâyet başvurusunu reddeden dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.