14. Daire 2011/15596 E. , 2012/965 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONDÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2011/15596
Karar No : 2012/965
Temyiz İsteminde Bulunan : 1- Çevre ve Şehircilik Bakanlığı-ANKARA
2-(Davalı İdare Yanında Müdahil): … Enerji Elektrik Üretim A.Ş.
Vekili: Av. …
Karşı Taraf : 1- … / 209- …
Vekili : Av. …
Davacılar Yanında Müdahil: TMMOB … Mimarları Odası
Vekili :Av. …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının; usul ve yasaya uygun olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Davacılar yanında müdahil TMMOB Peyzaj Mimarları Odası vekili tarafından temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmuş, davacılar vekili tarafından savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı : …
Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının temyiz edilen kısmının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Ondördüncü Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra; dosyanın tekemmül ettiği görülerek yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeden ve 644 ve 648 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyarınca husumet Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'na yöneltilerek işin gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17/2 maddesi gereğince davacı ve davalı idare yanında katılanın duruşma istemleri yerinde görülmemiştir.
Dava; … İli, … ilçesi sınırları içerisinde, … Çayı üzerinde, … Enerji Elektrik Üretim A.Ş tarafından gerçekleştirilmesi planlanan, 21,5 MW gücünde, "… Regülatörü ve HES" projesi için "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı verilmesine ilişkin 15.10.2009 günlü, 8049-58582 sayılı Çevre ve Orman Bakanlığı, Çevresel Etki Değerlendirmesi ve Planlama Genel Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; dosyanın ve mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun incelenmesinden; … Regülatörü ve HES projesine ait proje alanının milli park tarafından çevrili olması ve milli parkla aynı havza içerisinde yer alması nedeniyle proje yer seçiminin doğru olmadığı, proje alanının bilimsel açıdan, milli park tarafından çevrelenmiş olmasından dolayı milli parkı da kapsayan … Havzası ekosisteminin bir parçası olduğu ve bölge vejetasyonuna çeşitlilik kattığı, proje sahasının milli parkın koruma zonu kabul edilecek bir mesafe içerisinde yer aldığından proje alanında yapılacak çalışmalardan kaynaklanacak olumsuz etkilerin, havza ve milli park ekosistem bütünlüğüne zarar vereceği ve anılan havzada yer alan bitki türleri, yaban hayvanları ve sucul canlıların yok olmasına, toprak-su- vejetasyon arasındaki dengenin bozulmasına yol açacağı gerekçesiyle, dava açıldıktan sonra ölen davacı açısından dava dilekçesinin iptaline, feragat eden davacılar açısından feragat nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, diğer davacılar yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu kararın iptale ilişkin kısmı davalı idare ve davalı idare yanında müdahil vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; İdare Mahkemesince; … Üniversitesi Orman Fakültesi, Havza Yönetimi Anabilim Dalı öğretim üyesi Prof. Dr. …, … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi, İnşaat Mühendisliği bölümü öğretim üyesi hidrolik ve hidroloji uzmanı Doç. Dr. …, Sakarya Üniversitesi, Fen Edebiyat Fakültesi Biyoloji Bölümü öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. … oluşan üç kişilik bilirkişi heyetiyle, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapıldığı, bilirkişilerce düzenlenen raporda; özetle; ÇED raporunun formatsal olarak, gerekli olan yasal prosedürlere ve zorunluluklara uyularak hazırlandığı, raporda tespit edilerek belirtilen bir takım eksiklikler ve olumsuzluklara rağmen nihai ÇED raporunun gerek teknik, gerek ekonomik, gerek sosyal, gerek kültürel anlamda soruları ceveplayabilir nitelikte hazırlandığı belirtilmesine karşın ÇED raporunun gerek çevresel gerek bilimsel alanda bir takım eksikliklerinin olduğu ve bazı konulara yeterli derecede açıklık getirilmediği belirtilerek 9 madde halinde sayılan eksiklik ve yanlışlıkların giderilmesi gerektiği belirtilmesi üzerine, Mahkemece; bilirkişi raporunun yeterli açıklık içermediği gerekçesiyle bilirkişilerden ek rapor istenilerek, bilirkişi raprorunda belirtilen eksikliklerin ÇED raporunu sakatlar nitelikte olup olmadığının, ayrıca eksikliklerin düzeltilebilir nitelikte mi, yoksa olmazsa olmaz şart mı olduğunun, … Regülatörü ve HES projesinin çevresel değerlerin ve ekolojik dengenin bozulmasına ve yok olmasına neden olup olmayacağının, havza ekosistemine zarar vermeyecek alternatif alanların bulunup bulunmadığının sorulması üzerine, bilirkişilerden … Üniversitesi Mühendislik Fakültesi, İnşaat Mühendisliği bölümü öğretim üyesi hidrolik ve hidroloji uzmanı Doç. Dr. … tarafından ayrı, diğer bilirkişiler tarafından ayrı bir rapor hazırlandığı, İdare Mahkemesince, … Üniversitesi Orman Fakültesi, Havza Yönetimi Anabilim Dalı öğretim üyesi Prof. Dr. … ve … Üniversitesi, Fen Edebiyat Fakültesi Biyoloji Bölümü öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. …'un hazırladığı ek bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
Bilirkişilerden; …Üniversitesi Mühendislik Fakültesi, İnşaat Mühendisliği bölümü öğretim üyesi hidrolik ve hidroloji uzmanı Doç. Dr. … tarafından hazırlanan ek bilirkişi raporunda özetle; ÇED raporunda bir takım bilimsel hataların ve eksikliklerin yapıldığı, ancak bu hataların ve eksikliklerin bilimsel açıdan düzeltilebilir ve giderilebilir nitelikte olduğu, projenin yer seçiminin daha önceden milli park sınırları içerisinde iken, milli park sınırları dışına alınmış olduğu, bunun alternatif bir yer seçimi olduğu, projenin ekoloji ve çevre (orman, bitki, botanik, flora, fauna, peyzaj vb.) açısından olumsuz etkiler oluşturup oluşturmayacağının, eğer oluşturacaksa bu etkilerin neler olduğunun ve ne şekilde ortadan kaldıralacağının ise bilirkişi heyetindeki diğer uzmanlar tarafından cevaplandırılmasının uygun olacağı yönünde görüş ve kanaat belirtildiği, diğer bilirkişiler; … Üniversitesi Orman Fakültesi, … Yönetimi Anabilim Dalı öğretim üyesi Prof. Dr. .. ve … Üniversitesi, Fen Edebiyat Fakültesi Biyoloji Bölümü öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. … tarafından hazırlanan ve Mahkemece hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda ise; 19 madde halinde projeye yönelik eleştirilerde bulunulduğu, bu eleştirilere karşı davalı idare ve müdahil şirket vekili tarafından nihai çed raporunun hazırlanmasında görev alan uzmanlardan alınan görüşlere dayanılarak maddeler halinde cevap verildiği görülmektedir.
Mahkemece, hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda getirilen eleştiriler ve bu eleştirilere Nihai ÇED raporunu hazırlayan uzmanlar tarafından verilen cevapların incelenmesinden; bilirkişilerce; proje sahasındaki gerek sucul, gerekse karasal yaban hayatı türlerinin tespitinin 3 ay gibi kısa bir sürede yapılan gözlemlere dayandığı ve yeterli olmadığı, projenin planlandığı sahaya yakın olan … Baraj havzasında 500'den fazla tür tespit edilmişken, proje sahasında 177 tür tespit edilmiş olduğu; proje sahasında bulunan bazı endemik türlerin başka yerlere transfer edilerek koruma altına alınmasının doğru bir yaklaşım olmadığı, böyle bir doğa yaklaşımının bulunmadığı; bölgenin kendine özgü özelliklere sahip olmasından dolayı, milli park olarak ilan edildiği, her ne kadar proje sahası milli park alanı olmasa da, milli parkın koruma zonu kabul edilebilecek bir mesafe içerisinde olduğu, bütüncül havza yaklaşımına göre milli parkın projeden olumsuz etkileneceği; projede uygulanacak metottan başka değişik metotlar uygulanarak, dereye bırakılacak can suyu miktarının saptanabileceği; projenin … Çayı havzasında yer alan ekosistemde yaklaşık 7 km.lik bir mesafede kesintiye yol açarak toprak-su-vejetasyon arasındaki dengeyi bozacağı ve sulak ekosistemi, yaban hayvanlarının göç güzergahlarını, beslenme ve barınma alanlarını olumsuz etkileyeceği; projede 4300 metre uzunluğunda toprağa gömülü iletim hattı yapılacağı, 3,5 metre çapındaki iki borunun toprağa yerleştirilmesi durumunda, en az 7 metre genişliğinde ve 4300 metre uzunluğundaki bir alanda kök gelişiminin sınırlanmasından dolayı ağaçlandırma yapılsa bile dikilen ağaçların gelişemeyeceği, buranın otsu vejetasyonun geliştiği çıplak alanlar olarak kalacağı; iletim borularının yerleştirileceği alanda 1. sınıf tarım arazisinin yer aldığı, her ne kadar burada tarım yapılmasa da ekolojik olarak ekosistem içerisinde önemli fonksiyona sahip olduğu yönünde görüş belirtildiği; ek bilirkişi raporundaki bu görüşlere; örneklemelerin biyololojik olarak en aktif ve yoğun dönemleri kapsadığı ve bu alanda daha önceden yapılmış çalışmalardan da yararlanıldığı, örnek olarak gösterilen … barajının göl alanı ve baraj havzasının uyuşmazlığa konu proje sahasına oranla kıyaslanamayacak kadar büyük olduğu, dolayısıyla bitki türü sayısının az çıkmasının normal olduğu; endemik türlerin sadece o vadide yetişen türler olmadığı, Kastamonu, Batı Karadeniz ve Türkiye için endemik oldukları, dolayısıyla vadi dışında yetişemeyeceklerinin söylenemeyeceği, öte yandan, doğa koruma yaklaşımlarında "in situ" (Yerinde koruma) ve "ex situ" (yeri dışında koruma) kavramları bulunduğu, bilirkişi raporundaki "böyle bir doğa koruma yaklaşımı yoktur." savının doğru olmadığı; proje alanının daha önceden milli park sınırları içerisinde seçilmiş iken Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü'nün yazısı üzerine milli park sınırı dışına çıkarılarak projelendirildiği, proje alanının Küre Dağları Milli Parkından 155 metre aşağı kotta kaldığı ve milli park alanından dev doğal bariyerlerlerle ayrıldığı, ekolojik bariyerlerin varlığı nedeniyle Milli Parkın havza içerisinde ayrı ve izole durumda olduğu, bu izoleliğin havzadan bağımsızlığa neden olduğu, havza bütünlüğü yaklaşımın, bariyerlerle ayrılan bağımsız ekosistemler nedeniyle öne sürülmesinin yanlış olduğu, can suyu miktarının hesaplanması konusunda Dünyada kabul gören üç metod olduğu, bunlardan birinin de, projede uygulanan "Tennant-Montana" metodu olduğu, diğer iki metod için uzun yıllara dayanan gözlemlerin yapılması ve ilgili parametrelere ilişkin sonuçların alınması gerektiği, ancak ülkemizde bu konuda alt yapı kurulmadığından diğer iki metodun uygulanmasının olanaklı olmadığı, ayrıca "Tennant-Montana" metodunun başta Avrupa ülkeleri olmak üzere bir çok gelişmiş ülke tarafından kullanıldığı, DSİ Genel Müdürlüğü, Elektrik İşleri Etüt İdaresi, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü ve ÇED ve Planlama Genel Müdürlüğü'nün ortak kararı ile ÇED raporlarında doğal hayatın devamı için gereken can suyu miktarının hesabında "Tennant-Montana" metodunun kullanılmasının uygun bulunduğu, öte yandan regülatöre debimetre konulup online olarak dereye bırakılan can suyu miktarının kontrol edileceği; bir çok yaban hayvanının bir gecede 45 km.yi aşan uzaklıklara gidebildiği, Devrekani Çayı'nın önü kesilerek meydana getirilecek rezervuar alanı nedeniyle daimi sulak alan ortamı oluşacağı, ördek ve kaz türleri açısından bu sulak alanın olumlu bir gelişme olduğu, yabanıl formların faaliyetten etkilenmemesi için alınabilecek önlemlerin Nihai ÇED raporunda belirtildiği, Devrekani çayının yaklaşık 7 km. uzunluğundaki mesafesinin 2500 metresinin rezervuar alanı, 4500 metresinin ise iletim ve cebri boru uzunluğuna tekabül ettiği, regülatör ile HES arasındaki 4500 metrelik dere yatağına, doğal yaşamın devamı için can suyu bırakılacağı gibi, bu kısıma dört adet yan derenin suyunun geldiği; yörede yetişen çam veya fındık türü ağaçların kayalıklarda dahi yetiştiği, boru güzergahında da yetişebileceği, bölgedeki kaya ekosistemlerinde toprak kalınlığının çok az olduğu, borular üzerine serilecek toprak tabakasının 100-150 cm. olup, bölgedeki ortalama toprak derinliğinden fazla olduğu, ağaçların köklerini saldığı en derin yerin 1,5 metre kadar olduğu; bilirkişilerin toprak konusunda uzman olmadığı, proje alanında 1. sınıf tarım arazisinin bulunmadığı, boru güzergahındaki toprakların hem eğimli, hem de aşırı killi olup, su depolama veya taban suyunu deşarj etme gibi bir görev yapmadığı, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı'nca hazırlanan "Kastamonu Tarım Master Planı"nda da, … ilçesinin IV. alt bölge kapsamında olduğu yönünde cevap verildiği anlaşılmaktadır.
Çevresel etki değerlendirmesi, gerçekleştirilmesi planlanan projenin, çevreye olabilecek olumlu ya da olumsuz etkilerinin belirlenmesi, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin belirlenerek değerlendirilmesi amacıyla yapıldığından, ÇED sürecinde verilen kararların iptali istemiyle açılacak davalarda yapılacak bilirkişi seçiminin de bu çerçevede değerlendirilmesi gerekmektedir. Projenin yapılacağı sahanın özelliğine göre, uzmanlık alanları değişiklik gösterebilmekte, çok sayıda bilim dalının alanına giren özellikleri bünyesinde barındırabilmekte, Nihai ÇED raporunda onlarca uzmanın imzası bulunabilmektedir. Bununla birlikte, çevre mühendisliğinin bu konudaki ana uzmanlık dalı olduğu söylenebilir. Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği'ne göre çıkarılan Yeterlik Belgesi Tebliği'nde, Çevresel Etki Değerlendirmesi Başvuru Dosyası, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu ve Proje Tanıtım Dosyası hazırlayacak kurum/kuruluşlara yeterlik belgesi verilmesi için çevre mühendisi istihdamının zorunlu tutulması da bu sebepledir.
Bu açıklamalar ışığında, ÇED süreci sonunda verilecek kararların yargısal denetimi yapılırken, seçilecek bilirkişiler arasında bir çevre mühendisinin bulunması, diğer bilirkişilerin ise projenin bulunduğu çevrenin özelliklerine göre ve Nihai ÇED Raporunu hazırlayan kişilerin uzmanlık alanları da dikkate alınmak suretiyle seçilmesi gerekmektedir. Nihai ÇED raporunda onlarca uzmanın imzası bulunabildiğinden, birebir aynı sayıda ve aynı uzmanlık alanında olmasa dahi, yargılama usulü kurallarının elverdiği ölçüde, usul ekonomisi de gözetilerek bir denge kurulması, seçilecek bilirkişilerin projenin bulunduğu alana ve projeye yapılan itirazlara göre, değerlendirilmesi zorunlu olan ana konu başlıkları bakımından yeterli uzmanlığa sahip olması, tarafları tatmin edici ve adil bir yargılama yapılması açısından bir gerekliliktir.
Bu durumda, taraflarca bilirkişilerin uzmanlık alanlarına ve bilirkişi raporuna yönelik olarak Nihai ÇED Raporunu hazırlayan uzmanların görüşlerine dayanılarak yapılan itirazlar da dikkate alınmak suretiyle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 267. maddesiyle bilirkişi sayısı konusundaki sınırlamanın da kaldırıldığı gözetilerek, bir tanesi çevre mühendisi olmak üzere, öğretim üyelerinden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetiyle, mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak uyuşmazlığın esası hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, … İdare Mahkemesinin … günlü, E:.., K:… sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 15.2.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.