Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2011/2202 E. , 2017/4445 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2011/2202
Karar No : 2017/4445
Davacı : …
Vekili : …
Davalı : Sağlık Bakanlığı
Davanın Özeti: Sağlık Bakanlığı'nın 12.05.2009 tarih ve 2009/32 sayılı Genelgesi'nin I/A-2, I/A-3, I/A-5, I/A-7 (a), II/4. maddelerinde yer alan "koruma ve güvenlik" ibarelerinin, Genelge'nin I/A-2. maddesindeki "vb.", I/A-7 (a) maddesindeki "gibi" ibareleri ile diğer hükümlerde yer alan ve "koruma ve güvenlik" ibaresini kapsar biçimde kullanılan ifadelerin, Genelge'ye ekli Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu'nun "Koruma ve Güvenlik Hizmet Alım İhalesi" başlıklı bölümünün, aynı Genelge'nin II/2. maddesinde yer alan "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu'nda belirlenen oranlar azami oranlar olup, belirlenen oranların üzerine çıkmamak şartıyla..." ibaresinin; 09.10.2009 tarih ve 2009/64 sayılı Genelge'nin 5. maddesindeki "...tabloda belirtilen oranları aşmamak üzere brüt asgari ücret ile tabloda belirtilen oranlar arasında..." ibaresinin, aynı Genelge'ye ekli Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu-2'nin "Koruma ve Güvenlik Hizmet Alım İhalesi" başlıklı bölümünün; işçi ücretlerinin anılan Genelgeler uyarınca belirlendiği, ihaleye katılan isteklilerin tekliflerini şartnameye uygun olarak vermek zorunda kaldığı, bu sebeple işçilerin isteği dışında ücretlerinin düşürüldüğü, koruma ve güvenlik amiri statüsünde asgari ücretin %70 fazlası ücret alınırken koruma ve güvenlik elemanı (en az lise veya dengi okul mezunu ve ilgili mevzuatı gereği taşıması gereken şartları sağlayanlar) statüsünde asgari ücretin %5 fazlası ücret alınabileceği, işçi ücretlerine, anılan Genelgelere ekli tabloda belirtilen oranları geçemeyecek şekilde sınırlama getirilmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırı olduğu, 4857 sayılı Kanun'un 22. ve 62. maddelerinde, ücret değişikliğinin işçiye yazılı olarak bildirilmesinin ve işçi ücretlerinden hiçbir şekilde eksiltme yapılamayacağının kurala bağlandığı, Yargıtay kararlarında, alt işverenin değişmesine rağmen işçinin yeni alt işverenle çalışmaya devam etmesi hâlinde bu durumun iş yeri devri olarak kabul edildiği, yeni alt işverence işçi ücretlerinin düşürülmesinin hukuken mümkün olmadığı, anılan Genelgeler ile koruma ve güvenlik görevlilerinin de işçi havuzuna dâhil edilerek sayı sınırlamasına tâbi tutulmasının 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'a ve Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 8. maddesine aykırı olduğu, anılan Genelgelerin sadece döner sermayeli kuruluşlarda uygulanmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Sağlıkta dönüşüm programı kapsamında geliştirilen yeni sağlık hizmeti sunum modeline uygun, hasta potansiyeline, mekana vs. göre değişebilen yeni kriterlerin belirlenmesi ihtiyacı ile hizmet alımı kapsamında çalıştırılan işçilere asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi hâlinde verilecek ücretlerde kurum ve kuruluşlar arasında uygulama birliği sağlanması amacıyla bazı standartların geliştirilmesi ihtiyacı doğrultusunda dava konusu genelgelerle ücretlerde ve bazı hususlarda güncellemelerin yapıldığı, Bakanlığa bağlı döner sermayeli işletmelerce personel istihdamına dayalı hizmet alımlarında asgari ücret ve işin niteliği gereği asgari ücretin üzerinde farklı tutarlarda ücretlerin öngörülmesi sebebiyle aynı işi yapan kişiler arasında ücret farklılığı ortaya çıktığından genelgelerle uygulama birliği sağlandığı, işçilere asgari ücretin ödenmesinin esas olduğu, işin niteliği dikkate alınarak asgari ücretin üzerinde belirleme yapma konusunda idarelerin takdir yetkisine sahip olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.7. maddesinde, yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak ücret belirlenebileceği düzenlemesine yer verildiği, genelgelerin kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'nın Düşüncesi : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …'ın Düşüncesi: Sağlık Bakanlığı'nın 12.05.2009 tarih ve 2009/32 sayılı Genelgesi'nin I/A-2, I/A-3, I/A-5, I/A-7 (a), II/4. maddelerinde yer alan "koruma ve güvenlik" ibarelerinin, Genelge'nin I/A-2. maddesindeki "vb.", I/A-7 (a) maddesindeki "gibi" ibareleri ile diğer hükümlerde yer alan ve "koruma ve güvenlik" ibaresini kapsar biçimde kullanılan ifadelerin, Genelge'ye ekli Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu'nun "Koruma ve Güvenlik Hizmet Alım İhalesi" başlıklı bölümünün, aynı Genelge'nin II/2. maddesinde yer alan "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu'nda belirlenen oranlar azami oranlar olup, belirlenen oranların üzerine çıkmamak şartıyla..." ibaresinin, 09.10.2009 tarih ve 2009/64 sayılı Genelge'nin 5. maddesindeki "...tabloda belirtilen oranları aşmamak üzere brüt asgari ücret ile tabloda belirtilen oranlar arasında..." ibaresinin, aynı Genelge'ye ekli Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu-2'nin "Koruma ve Güvenlik Hizmet Alım İhalesi" başlıklı bölümünün iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu 12.05.2009 tarih ve 2009/32 sıra nolu Genelge ile; Sağlık Bakanlığına bağlı kurumların, personel çalıştırmasına dayalı benzer hizmet alımlarında, işçilere farklı ücretler öngörmek suretiyle hizmet satın aldıklarının görüldüğü, söz konusu durumun kurumların mali yapılarını bozduğu ve kurumlar arasında dengesizlik oluşturduğu belirtilerek hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilere asgari ücretin üzerinde öngörülecek ücretlerde Bakanlığa bağlı kurumlar arasında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla, hizmet alımı kapsamında çalıştırılabilecek azami işçi sayısının tespitinde ve bu kişilere asgari ücretin üzerinde öngörülecek ücretlerin belirlenmesinde bundan sonra izlenecek usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Söz konusu Genelge'de, hizmet alım kapsamında çalıştırılabilecek azami işçi sayısı yeni hesaplama yöntemine göre alınacak hizmetin konusuna göre ayrı ayrı belirlenmemekte, kurumların tüm hizmet alımlarında (temizlik, koruma ve güvenlik, yemek pişirmek ve dağıtım, bilgi sistemleri kullanımına ilişkin hizmet alımları vb.) çalıştırabileceği toplam azami işçi sayısı belirlenerek, işçi havuzu oluşturularak, işçi havuzunda belirlenen azami sayı aşılmamak şartıyla Kurumların ihtiyaçları doğrultusunda istedikleri sayıda kişiyi istedikleri hizmet alımında çalıştırabilecekleri öngörülmüştür.
Koruma ve Güvenlik Hizmetlerinde; 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin "Özel Güvenlik İzni" başlıklı 8'inci maddesi uyarınca, kurumların talebi üzerine özel güvenlik hizmetini yerine getirecek azami personel sayısı ve niteliği Valilik tarafından özel güvenlik talebine ilişkin gerekli inceleme yapıldıktan sonra komisyon tarafından belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Dolayısıyla, güvenlik ve koruma hizmeti ve ihtiyaç duyulan diğer hizmet alımında bulunmak isteyen kurumların, kurumun ihtiyaçları, kurumun mali durumu dikkate alınarak Valilik tarafından özel güvenlik talebine ilişkin gerekli inceleme yapıldıktan sonra komisyon tarafından belirlenen koruma ve güvenlik hizmet alımları kapsamında çalıştıracakları azami personel sayısı ile diğer hizmet alımları kapsamında çalıştırılacak personel sayısını (işçi havuzunda belirlenen kişi sayısını geçmemek üzere) belirleyeceklerdir.
Anılan Genelge'de, hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilere brüt asgari ücret üzerinden bir ödeme yapılacağı, ancak alınan hizmetin niteliği gereği asgari ücretin üzerinde bir ücret öngörülmesi ("Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu"nda belirtilen oranlarda), ihale dokümanı ve sözleşmelere gerekli hükümlerin konulması kaydıyla idarelerin takdirine bırakılmıştır. "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu"nda belirlenen oranların azami oranlar olduğu, belirlenen oranların üzerine çıkmamak şartıyla idarelerin asgari ücretin üzerinde bir ödeme belirleyebilecekleri, söz konusu Tablo'da bazı hizmet alımlarında ilgisine göre sertifika, belge ve/veya ilgili okul mezunu olmak ifadelerinin yer aldığı ve kurumların hizmet alımının konusuna göre gerekli araştırmaları yaparak çalıştırılacak işçilerle ilgili isteyecekleri belgeleri (sertifika, belge ve/veya okul durumu) kendilerinin belirleyeceği, asgari ücretin üzerinde öngörülecek ücretlerin tespiti hususunda bu Genelge ile getirilen düzenlemelerin tüm döner sermayeli kurumları kapsadığı belirtilmiştir.
09.10.2009 tarihli ve 2009/64 sıra nolu Genelge'de ise, 2009/32 sıra nolu Genelge'de yer alan "Personel Çalıştırmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu"nda bazı hususların yanlış yorumlandığı gözlemlendiğinden, tablo yeniden değerlendirilerek bu Genelge ekinde "Personel Çalıştırmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu-2" düzenlenerek, İdarelerin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında çalıştırılacak tüm personel için sadece brüt asgari ücret öngörebileceği gibi, alınan hizmetin niteliği ve kurumun mali yapısı dikkate alınarak, tabloda belirlenen oranları aşmamak üzere brüt asgari ücret ile tabloda belirlenen oranlar arasında herhangi bir oran belirleyerek, brüt asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörebilecekleri belirtilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 2002 yılından itibaren güvenlik firması işçisi olarak … Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde "koruma ve güvenlik görevlisi" olarak çalıştığı, hastanenin 01.01.2011-31.12.2012 dönemine ilişkin "özel güvenlik hizmet alımı ihalesi"ni başka bir firmanın kazandığı, ihale sürecine itiraz nedeniyle sözleşme imzalanamadığından, 01.01.2011, 01.03.2012 tarihleri arasında davacının işvereni güvenlik firması ile 29.12.2010 tarihli geçici sözleşme imzalandığı, geçici sözleşme ile daha sonra imzalanan asıl sözleşmede işçi ücretlerinin dava konusu Genelge hükümleri uyarınca yeniden belirlendiği, daha önceki dönemde "Özel Güvenlik Hizmeti İşine Ait Teknik Şartname ile Hizmet Alımları Sözleşmesi" uyarınca davacıya "koruma ve güvenlik amiri" statüsünde, asgari ücretin % 75 fazlası olan (…-TL) ücretin ödendiği, dava konusu Genelge uyarınca 29.12.2010 tarihli sözleşme kapsamında ise "koruma ve özel güvenlik elemanı" (en az lise veya dengi okul mezunu ve ilgili mevzuat gereği taşıması gereken özellikleri taşıyan) statüsünde, asgari ücretin % 5 fazlası olan (…-TL) ücretin ödendiği anlaşılmaktadır.
Görüldüğü üzere, iptali istenen Genelge hükümleriyle amaçlananın; Bakanlığın bağlı kurum ve kuruluşlarının döner sermayeli işletme niteliğinde olduğu ve döner sermaye kaynaklarından yapacakları hizmet alımları kapsamında çalıştıracakları işçi sayısının tespitinde ve verilecek ücretler konusunda, kurumlar arasında uygulama birliğinin sağlanması, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılabilmesi, hizmet alımları kapsamında çalışan işçilerin mağduriyetlerinin önlenmesi, hizmet genişlemesi, hizmet aksaması gibi zorunlu hâller dışında hizmet alımı yöntemiyle çalışan mevcut işçi sayısının artmaması, yeni açılan kurumların hizmet ihtiyaçlarının karşılanabilmesinin sağlamak olduğu anlaşıldığından, dava konusu Genelgeler ile yapılan düzenlemelerin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, Sağlık Bakanlığı'nın 12.05.2009 tarih ve 2009/32 sayılı Genelgesi'nin I/A-2, I/A-3, I/A-5, I/A-7 (a), II/4. maddelerinde yer alan "koruma ve güvenlik" ibarelerinin, Genelge'nin I/A-2. maddesindeki "vb.", I/A-7 (a) maddesindeki "gibi" ibareleri ile diğer hükümlerde yer alan ve "koruma ve güvenlik" ibaresini kapsar biçimde kullanılan ifadelerin, Genelge'ye ekli Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu'nun "Koruma ve Güvenlik Hizmet Alım İhalesi" başlıklı bölümünün, aynı Genelge'nin II/2. maddesinde yer alan "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu'nda belirlenen oranlar azami oranlar olup, belirlenen oranların üzerine çıkmamak şartıyla..." ibaresinin; 09.10.2009 tarih ve 2009/64 sayılı Genelge'nin 5. maddesindeki "...tabloda belirtilen oranları aşmamak üzere brüt asgari ücret ile tabloda belirtilen oranlar arasında..." ibaresinin, aynı Genelge'ye ekli Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu-2'nin "Koruma ve Güvenlik Hizmet Alım İhalesi" başlıklı bölümünün iptali istemiyle açılmıştır.
14.12.1983 tarih ve 18251 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı, herkesin hayatının beden ve ruh sağlığı içinde devamını sağlamak, ülkenin sağlık şartlarını düzeltmek, fertlerin ve cemiyetin sağlığına zarar veren amillerle mücadele etmek ve halka sağlık hizmetlerini ulaştırmak, sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermelerini temin etmek için Sağlık Bakanlığının kurulmasına, teşkilat ve görevlerine ilişkin esasları düzenlemek olduğu; "Teşkilat" başlıklı 3. maddesinde, Sağlık Bakanlığı teşkilatının, merkez teşkilatı ile taşra teşkilatı ve bağlı kuruluşlardan meydana geldiği; "Bakanlığın düzenleme görev ve yetkisi" başlıklı 43. maddesinde, Bakanlığın, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu belirtilmiştir.
Anılan düzenlemeler uyarınca, Sağlık Bakanlığı'nın sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermelerini temin etme amacına yönelik olarak genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
Sağlık Bakanlığı'nın 12.05.2009 tarih ve 2009/32 sayılı Genelgesi ile, Sağlık Bakanlığına bağlı kurumların, personel çalıştırmasına dayalı benzer hizmet alımlarında, işçilere farklı ücretler öngörmek suretiyle hizmet satın aldıkları, bu durumun kurumların mali yapılarını bozduğu ve kurumlar arasında dengesizlik oluşturduğundan, hizmet alımları kapsamında çalıştırılabilecek işçi sayısının tespitine; birtakım yeni kriterlerin belirlenmesi ihtiyacı ile hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilere asgari ücretin üzerinde öngörülecek ücretlerde Bakanlığa bağlı kurumlar arasında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla, hizmet alımı kapsamında çalıştırılabilecek azami işçi sayısının tespitinde ve bu kişilere asgari ücretin üzerinde öngörülecek ücretlerin belirlenmesinde izlenecek usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Aynı Genelge'de, hizmet alımları kapsamında çalıştırılabilecek azami işçi sayısı, hizmet alımının konusuna göre ayrı ayrı belirlenmemiş, kurumların tüm hizmet alımlarında (temizlik, koruma ve güvenlik, yemek pişirmek ve dağıtım, bilgi sistemleri kullanımına ilişkin hizmet alımları vb.) çalıştırabileceği toplam azami işçi sayısı belirlenerek işçi havuzu oluşturulmuş, bu kapsamda işçi havuzunda belirlenen azami sayının aşılmaması şartıyla Kurumların ihtiyaçları doğrultusunda istedikleri sayıda kişiyi istedikleri hizmet alımında çalıştırabileceklerine ilişkin düzenleme yapılmıştır.
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna dayanılarak çıkarılan 07.10.2014 tarih ve 25606 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin "Özel Güvenlik İzni" başlıklı 8. maddesinde,
"Kişi ve kuruluşlar, özel güvenlik izni için valiliğe yapacakları başvuruda özel güvenlik hizmetinin konusunu, özel güvenlik hizmetinin ne şekilde yerine getirileceğini, hizmetin azami olarak kaç personel eliyle yürütüleceğini, ihtiyaç duyulacak silah ve teçhizatın miktar ve niteliğini belirtir.
Valilik tarafından özel güvenlik talebine ilişkin gerekli inceleme yapıldıktan sonra Komisyon, özel güvenlik izninin verilip verilmemesine, özel güvenliğin sağlanmasına ilişkin yönteme ve özel güvenlik hizmetini yerine getirecek azami personel sayısına, bu amaçla bulundurulacak veya taşınacak silahların azami sayısına karar verir.
..." kuralına yer verilmiştir.
Anılan Genelge'nin, "I. Hizmet Alımları Kapsamında Çalıştırılabilecek İşçi Sayısının Tespiti" kısmının "A. Genel Esaslar" başlıklı bölümünün Koruma ve Güvenlik Hizmetlerine ilişkin 5. maddesinde, Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin "Özel Güvenlik İzni" başlıklı 8. maddesindeki düzenlemeye uygun olacak şekilde, kurumların komisyonca belirlenen azami sayıyı geçmemek üzere kurum ihtiyaçları, ihtiyaç duyulacak diğer hizmet alımları kapsamında çalıştırılacak kişi sayısı ve mali durumların da dikkate alınarak koruma ve güvenlik hizmet alımları kapsamında çalıştıracakları kişi sayısını belirleyecekleri; 7. maddesinin (a) bendinde ise, temizlik, koruma ve güvenlik, malzemesiz yemek pişirme, dağıtım ve sonrası, bilgi sistemi kurulum ve/veya kullanımına ve/veya bakım ve destek işletimine ilişkin hizmet alım ihaleleri gibi, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının kurum için kullanıldığı hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerin hepsinin havuza dâhil edileceği; "D. Mevcut Durum ve Mevcut Sözleşmeler" başlıklı bölümünün 1. maddesinde, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu ve imza altına alınan sözleşme hükümleri çerçevesinde mevcut sözleşmelerin uygulanmasına, sözleşme süresinin bitimine kadar aynen devam edileceği; "II. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında Çalıştırılacak İşçilere Öngörülecek Ücretlerin Tespiti" bölümünde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilere brüt asgari ücret üzerinden bir ödeme yapılacağı, ancak alınan hizmetin niteliği gereği asgari ücretin üzerinde bir ücret öngörülmesinin ("Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu"nda belirtilen oranlarda), ihale dokümanı ve sözleşmelere gerekli hükümlerin konulması kaydıyla idarelerin takdirine bırakıldığı, "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu"nda belirlenen oranların azami oranlar olduğu, belirlenen oranların üzerine çıkmamak şartıyla idarelerin asgari ücretin üzerinde bir ödeme belirleyebilecekleri; "IV. Yürürlükten Kaldırma" kısmının 2. fıkrasının (b) bendinde, genelge ile getirilen düzenlemelerin sözleşmeye bağlanmış ihaleleri kapsamadığı belirtilmiş; Genelge'ye ekli "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu"nun "Koruma ve Güvenlik Hizmet Alımı İhalesi"ne ilişkin bölümünde, mezuniyet durumuna ilişkin olarak değişiklik gösterecek azami ücret oranının belirtildiği düzenlemelere yer verilmiştir.
09.10.2009 tarih ve 2009/64 sayılı Genelge'de ise, 2009/32 sayılı Genelge'de yer alan "Personel Çalıştırmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu"nda bazı hususların yanlış yorumlandığı gerekçesiyle, tablo yeniden değerlendirilip bu Genelge ekinde "Personel Çalıştırmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu-2" düzenlenerek, idarelerin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında çalıştırılacak tüm personel için sadece brüt asgari ücret öngörebileceği gibi, alınan hizmetin niteliği ve kurumun mali yapısı dikkate alınarak, tabloda belirlenen oranları aşmamak üzere brüt asgari ücret ile tabloda belirlenen oranlar arasında herhangi bir oran belirleyerek, brüt asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörebilecekleri belirtilmiştir.
Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin son fıkrasında, "...Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
Yönünde hükümler konulamaz." kuralına yer verilmiştir.
Bu durumda, dava konusu Genelgeler ile, koruma ve güvenlik hizmeti alımı ile çalıştırılacak işçilerin de dâhil olduğu bir işçi havuzu oluşturularak, idarenin kamu hizmetinin gereklerine göre gerçekleştireceği hizmet alımlarına ilişkin objektif kriterlerle hizmet alımı yoluyla çalıştırılacak işçi sayısının azami miktarının belirlendiği; her bir ihale bakımından kaç işçinin çalıştırılacağına ilişkin bir düzenlemeye gidilmeden, ihtiyaç tespitinin yine ihale makamına bırakıldığı; idarenin genel düzenleme yetkisi çerçevesinde takdir yetkisini kullanarak, tüm yurtta daha eşitlikçi bir uygulama yapılmasına yönelik düzenlemeler yaptığı ve Genelgeler ile getirilen bu düzenlemelerin daha önce sözleşmeye bağlanmış ihaleleri kapsamadığı dikkate alındığında dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı tarafından, dava konusu Genelgeler uyarınca ücretinin kendi isteği dışında düşürüldüğü iddia edilmiş ise de, Genelgeler ile getirilen düzenlemelerin idare ile yükleniciler arasında sözleşmeye bağlanmış ihaleleri kapsamadığı, mevcut sözleşmelerin, sözleşme süresinin bitimine kadar aynen devam edeceği; öte yandan, 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin son fıkrasında, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulamayacağı belirtildiğinden, ihaleyi kazanan yüklenici ile imzalanacak yeni sözleşmelerde davacının ücret durumunu değerlendirerek sözleşmeyi imzalayıp imzalamama konusunda hak ve yetkisinin bulunduğu da kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle; davanın REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 28.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.