Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2011/2516 E. , 2017/1860 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2011/2516
Karar No:2017/1860
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): Kamu İhale Kurumu
Vekili : Av. ...
Karşı Taraf (Davacı) : ... Gıda Tarım Ürünleri Gübre Hayvancılık Tıbbi Malzeme Temizlik Maddeleri ve Temizlik İşleri Hizmet Taahhüt Ticaret Ltd. Şti.
Vekili : Av. ...
İstemin Özeti : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; aşırı düşük tekliflerin belirlenmesi ve sorgulanması işleminin idarenin sorumluluğunda olduğu, aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılıp yapılmayacağının istekliler tarafından verilen tekliflere ve idarece tespit edilen yaklaşık maliyete göre idare tarafından belirleneceği, ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'in Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; ... ... Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 22.11.2010 tarihinde yapılan "2011-2012 yılları Malzeme Dahil Yemek" ihalesine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 10.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-156 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; ... ... Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 22.11.2010 tarihinde yapılan "2011-2012 yılları Malzeme Dahil Yemek" ihalesine 4 adet teklif verildiği; bu tekliflerden 2 adetinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, ihalenin; geriye kalan 2 tekliften en düşüğü olan ve 6.654.800,00-TL teklif eden ... Toplu Yemek Ür. Dağ. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, davacı tarafından, ihale üzerinde bırakılan şirketin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 10.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-156 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı, ihale esnasında sunulan aşırı düşük tekliflerin tespiti konusunda iki ölçüt bulunduğu, bunların yaklaşık maliyet ve ihaleye katılan diğer isteklilerin teklif bedelleri olduğu, bu nedenle ihale sürecinde oluşan serbest fiyat rekabeti sonucunda oluşan diğer fiyatlara göre aşırı derecede düşük olan ve ihale konusu hizmetin sözleşme hükümlerine uygun ifası konusunda tereddüt oluşturan tekliflerin sorgulanması gerektiği, uyuşmazlık konusu ihalede, idare tarafından yaklaşık maliyetin, piyasada faaliyet gösteren firmalardan teklif alınması, idarece daha önce yapılan piyasa araştırmasının güncelleştirilmesi ve ... Ticaret ve Sanayi Odası’ndan alınan fiyatların ortalamasının alınması suretiyle 8.452.270,00-TL olarak hesaplandığı, geçerli 4 teklifin bulunduğu, geçerli tekliflerin ortalamasının 8.017.600,00-TL düzeyinde olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ise 6.654.800,00-TL teklif bedeli sunduğu ve bu bedelin yaklaşık maliyetin % 22; geçerli tekliflerin ortalamasının ise % 17 aşağısında kaldığı, bu durumda, ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen bedelin gerek yaklaşık maliyete gerekse diğer geçerli teklif fiyatlarına göre aşırı düşük olduğu anlaşılmakla, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin ... Toplu Yemek Ür. Dağ. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasında 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde yer alan düzenlemeye uyarlık bulunmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından bu yönde düzeltici işlem tesis edilmesi yerine itirazen şikâyetin reddi yolunda alınan dava konusu kararın hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07.06.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister." kuralı yer almaktadır.
Anılan hükme göre, teklifler değerlendirildikten ve geçerli teklifler belirlendikten sonra ihale komisyonunca, ihale sonuçlandırılmadan önce, tekliflerin aşırı düşük olup olmadığının tespit edileceği, aşırı düşük tekliflerin ise, diğer teklif fiyatları veya idarece tespit edilen yaklaşık maliyete göre belirleneceği açıktır. Kanun koyucu, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde, yukarıda belirtilen iki ölçüte göre (diğer teklifler veya yaklaşık maliyet) değerlendirme yapılması hususunda ihale komisyonuna yetki vermiştir. Elbette ki, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütlerine ve kamu ihale mevzuatının amaçlarına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargı denetimine tabi olduğu kuşkusuzdur. Ayrıca, yukarıda belirtilen iki ölçütün bir arada aranmayacağı Kanun metninde ifade edilen "veya" bağlacı ile ifade edilmiştir.
Bu itibarla, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın sonuçlandırılan ihalede mevzuata aykırılık bulunmadığından, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği yönündeki itirazen şikâyet başvurusunu reddeden dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.