Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2011/3258 E. , 2017/3522 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2011/3258
Karar No : 2017/3522
Davacı : …
Vekili : …
Davalı : …
Vekili : …
Davanın Özeti : 11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği"nin 2.12. maddesinin, aynı Tebliğ ekindeki Benzer İş Grupları Listesi'nin "A) Altyapı İşleri" başlığı altındaki "IX. Grup: Su Yapıları" başlıklı grubunda yer verilen "8. Arazi Toplulaştırılmasına İlişkin Yapım İşleri" ve "9. Tarla İçi Geliştirme Hizmetlerine İlişkin Yapım İşleri" ifadelerinin; arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerinin niteliği gereği projelendirilmesinin ve yapımının aynı anda yürütülmesi gereken işlerden olduğu, bu işi yapacak kişilerin yalnızca proje veya yalnızca yapım işinde deneyimli olmasının yeterli olmadığı, "(A) Alt Yapı İşleri" başlığı altındaki "IX. Grup: Su Yapıları" grubunda sayılan işlerin nitelik ve büyüklük bakımından, inşaat usul ve tekniği bakımından tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla arazi toplulaştırılması ve tarla içi geliştirme hizmetleri işleri ile benzerliğinin bulunmadığı, arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerinin uzmanlık gerektiren işler yanında sosyal içerikli yapım işleri olduğu, "VIII. Grup: Barajlar" ve "IX. Grup: Su Yapıları"nda çalışan firmaların bu konuda bilgi birikiminin, deneyimlerinin ve deneyimli personelinin olmadığı, arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetinde deneyimi bulunmayanların korunarak ihale şartlarının ve rekabetin bu istekliler lehine değiştirildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun temel ilkelerinden eşit muamele ve rekabet ilkelerinin ihlal edildiği, arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerinde uzmanlaşmış kişilerin diğer yapım işi yapan ve yüksek tutarlı iş deneyim belgesine sahip istekliler ile rekabet etmelerinin mümkün olmadığı, arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetinde çalışanların alt yüklenici olarak ihaleye katılabildikleri, yapım müteahhitleri ile ortak girişim yapmaya mecbur bırakıldıkları ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği ekindeki Benzer İş Grupları Listesi'nin yapıların birim maliyetleri ile inşaat aşamalarındaki yapım teknikleri, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanlar ile organizasyon gerekleri göz önünde tutularak düzenlendiği, tarım arazilerinin daha ekonomik kullanılmasını sağlamak amacı ile gerçekleştirilen mühendislik hizmetleri sonucunda oluşturulan projelerin arazide uygulanması işlerini kapsayan arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işlerinin, sulama ve drenaj tesisleri inşaatları başta olmak üzere su yapıları grubunda yer alan alt grup işler ile arazi koşullarına göre benzer ekipman ve personel yapısına ihtiyaç gösteren yapım teknikleri bakımından birbirine benzeyen işler olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği” hükmü uyarınca arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri ile bu yapım işlerinin hazırlık işlemleri niteliğindeki harita, etüd, planlama, proje sayısallaştırma vb. hizmet işlerinin ayrı ayrı ihale edilmesi gerektiği, doğal bağlantı bulunan yapım işleri ile bu işlere ilişkin mühendislik hizmetlerinin bir arada ihale edilmesinin zorunlu olduğu durumlarda ise yeterli rekabetin sağlanması için dava konusu Tebliğ'in 2.12. maddesindeki düzenlemelere yer verildiği, anılan maddenin yapım ve hizmet işlerinin bir arada ihale edilmesini zorunlu tutmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi … 'nın Düşüncesi : 11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği"nin 2.12. maddesinin iptali istemi yönünden davanın reddine, aynı Tebliğ ekindeki Benzer İş Grupları Listesi'nin "A) Altyapı İşleri" başlığı altındaki "IX. Grup: Su Yapıları" başlıklı grubunda yer verilen "8. Arazi Toplulaştırılmasına İlişkin Yapım İşleri" ve "9. Tarla İçi Geliştirme Hizmetlerine İlişkin Yapım İşleri" ifadelerinin iptali istemi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı … 'un Düşüncesi : 11.06.2011 günlü ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği"nin 2.12. maddesinin, aynı Tebliğ ekindeki Benzer İş Grupları Listesinin "A) Altyapı İşleri" başlığı altındaki "IX.Grup:Su Yapıları" başlıklı grubunda yer verilen "8. Arazi Toplulaştırılmasına İlişkin Yapım İşleri" ve "9. Tarla İçi Geliştirme Hizmetlerine İlişkin Yapım İşleri" ifadelerinin iptali istenilmektedir.
Kamu yararının gerektirdiği durumlarda idarelerin genel nitelikli düzenlemeler yaparak kamu hizmetinin daha düzgün, yaygın ve verimli şekilde yürütülmesini sağlayabileceği kuşkusuzdur.
İşi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10.maddesinde belirtilmiştir.
İhalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamanın idarenin görevi olduğu anılan Yasa'nın 5. maddesinde hükme bağlanmıştır.
11.06.2011 günlü ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği"nin 2.12. maddesinde;
"Arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri ... grubunda yer almakta olup, anılan yapım işlerinin arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet alımı ile bir arada ihale edilmesinin zorunlu olması durumunda; işin mühendislik hizmeti uzmanlığı gerektiren kısmı ile yapım işi uzmanlığı gerektiren kısımlarının ayrı ayrı belirlenerek ihalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması ya da ihale dokümanında; anılan yapım işleri ile arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet alımının tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiği bir işe ilişkin deneyim belgesi olmayan yapım müteahhitlerinin, işin mühendislik hizmeti uzmanlığı gerektiren kısmını, alt yükleniciye yaptıracağını belirtmek suretiyle ihaleye katılabilmesine imkân verecek düzenlemenin yapılması gerekmektedir. Bu kapsamda;
a) İhalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması durumunda; arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme mühendislik hizmet işi deneyimi olan hizmet sunucuları ile ... grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitleri konsorsiyum kurmak suretiyle ihaleye katılabilecekleri gibi arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiler de ihaleye katılabileceklerdir.
b) İhalenin konsorsiyumlara açık yapılmaması durumunda; arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiler ihaleye katılabilecekleri gibi ... grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitleri, tekliflerinde işin mühendislik hizmeti gerektiren kısmını alt yükleniciye yaptıracaklarını belirtmeleri durumunda ihaleye katılabileceklerdir." ifadeleri yer almaktadır.
Dava konusu düzenlemede; 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilen yapım işleri ihalelerinde, idareler tarafından işin niteliğine uygun ve rekabeti sağlayacak şekilde benzer iş belirlemesi yapılmasına esas olmak üzere “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi” oluşturulmuş, bu listede “altyapı işleri”, “üstyapı (bina) işleri”, “sıhhi tesisat ve mekanik tesisat işleri”, “elektrik işleri” ve “elektronik ve iletişim işleri” olmak üzere beş ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli yapım işlerinden oluşan gruplar düzenlenmiş, "(A) Altyapı İşleri" başlığı altındaki "IX. Grup: Su Yapıları" başlıklı grupta, benzer işler arasında, arazi toplulaştırılmasına ilişkin yapım işleri ile tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri de sayılmış olup; dava konusu düzenlemede anılan kamu hizmetinin gereklerine ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, 11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği"nin 2.12. maddesinin, aynı Tebliğ ekindeki Benzer İş Grupları Listesi'nin "A) Altyapı İşleri" başlığı altındaki "IX. Grup: Su Yapıları" başlıklı grubunda yer verilen "8. Arazi Toplulaştırılmasına İlişkin Yapım İşleri" ve "9. Tarla İçi Geliştirme Hizmetlerine İlişkin Yapım İşleri" ifadelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği"nin 2.12. maddesi yönünden;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu belirtilmiş; 5. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında ise, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu ve aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği kuralına yer verilmiştir.
"4734 Sayılı Kanunun Genel Gerekçesi"nde de, bu Kanunda; ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenilirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanması, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımlarında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tâbi olmalarının amaçlandığı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (a) bendinde; "Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip kurulmuştur. , bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.", (b) bendinin üçüncü fıkrasında; "Kurum, Kurul kararlarıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Anılan düzenlemeler uyarınca, …'nun 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
Dava konusu edilen 11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ'in 2.12. maddesinde;
"Arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işleri ... grubunda yer almakta olup, anılan yapım işlerinin arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet alımı ile bir arada ihale edilmesinin zorunlu olması durumunda; işin mühendislik hizmeti uzmanlığı gerektiren kısmı ile yapım işi uzmanlığı gerektiren kısımlarının ayrı ayrı belirlenerek ihalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması ya da ihale dokümanında; anılan yapım işleri ile arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet alımının tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiği bir işe ilişkin deneyim belgesi olmayan yapım müteahhitlerinin, işin mühendislik hizmeti uzmanlığı gerektiren kısmını, alt yükleniciye yaptıracağını belirtmek suretiyle ihaleye katılabilmesine imkân verecek düzenlemenin yapılması gerekmektedir. Bu kapsamda;
a) İhalenin konsorsiyumlara açık olarak yapılması durumunda; arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme mühendislik hizmet işi deneyimi olan hizmet sunucuları ile ... grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitleri konsorsiyum kurmak suretiyle ihaleye katılabilecekleri gibi, arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiler de ihaleye katılabileceklerdir.
b) İhalenin konsorsiyumlara açık yapılmaması durumunda; arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet ve yapım işini tek sözleşme kapsamında bir arada gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiler ihaleye katılabilecekleri gibi, ... grubu iş deneyimi olan yapım müteahhitleri, tekliflerinde işin mühendislik hizmeti gerektiren kısmını alt yükleniciye yaptıracaklarını belirtmeleri durumunda ihaleye katılabileceklerdir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Davacı tarafından, Tebliğ'in 2.12. maddesi uyarınca arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetinde çalışanların yalnızca yapım müteahhitlerinin alt yüklenicisi olarak ihaleye katılabildikleri, yapım müteahhitleri ile ortak girişim yapmaya mecbur bırakıldıkları, bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, dava konusu Tebliğ'in sadece yapım işlerine ilişkin ihalelere yönelik düzenlemeler içerdiği, Tebliğ'in 2.12. maddesiyle de, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrası uyarınca aralarında doğal bir bağlantı bulunan yapım işleri ile mühendislik hizmetlerinin bir arada ihale edilmesinin zorunlu olduğu istisnai durumlara ilişkin bir düzenleme getirildiği açıktır.
Öte yandan, dava konusu Tebliğ'in 2.12. maddesiyle, arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetlerine ilişkin yapım işlerinin, arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet alımı ile bir arada ihale edilmesinin zorunlu olması durumlarında, gerek konsorsiyum kurmak suretiyle gerekse işin mühendislik hizmeti kısmının alt yüklenicilere yaptırılacağı belirtilerek yeterli rekabetin sağlanabilmesi amacıyla ihalelere katılımı artıracak şekilde ihaleyi gerçekleştiren idarelerce ihale dokümanında yapılması gerekli hususlar düzenlenmiştir.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerinden rekabet ilkesinin sağlanmasına yönelik ve sadece aralarında doğal bağlantı bulunan yapım işleri ile mühendislik hizmetlerinin bir arada ihale edilmesinin zorunlu olduğu istisnai durumlara ilişkin olarak, Kanun'da belirtilen temel ilkeler gözetilmek suretiyle hazırlanan dava konusu Tebliğ düzenlemesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği" eki Benzer İş Grupları Listesi'nin "A) Altyapı İşleri" başlığı altındaki "IX. Grup: Su Yapıları" başlıklı grubunda yer verilen "8. Arazi Toplulaştırılmasına İlişkin Yapım İşleri" ve "9. Tarla İçi Geliştirme Hizmetlerine İlişkin Yapım İşleri" ifadeleri yönünden;
Dava konusu Tebliğ eki Benzer İş Grupları Listesi'nin "A) Altyapı İşleri" başlığı altındaki "IX. Grup: Su Yapıları" başlıklı grubunda yer verilen "8. Arazi Toplulaştırılmasına İlişkin Yapım İşleri" ve "9. Tarla İçi Geliştirme Hizmetlerine İlişkin Yapım İşleri" ifadeleri, 27.04.2016 tarih ve 29696 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesiyle yürürlükten kaldırılarak "Arazi Toplulaştırılmasına İlişkin Yapım İşleri" ve "Tarla İçi Geliştirme Hizmetlerine İlişkin Yapım İşleri" ifadelerine XX. Grup: Tarımsal Alt Yapı İşleri başlığı altında ayrı bir grup oluşturulmak suretiyle yer verildiği görüldüğünden anılan ifadelerin iptali istemi hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; 11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği"nin 2.12. maddesi yönünden DAVANIN REDDİNE, aynı Tebliğ ekindeki Benzer İş Grupları Listesi'nin "A) Altyapı İşleri" başlığı altındaki "IX. Grup: Su Yapıları" başlıklı grubunda yer verilen "8. Arazi Toplulaştırılmasına İlişkin Yapım İşleri" ve "9. Tarla İçi Geliştirme Hizmetlerine İlişkin Yapım İşleri" ifadeleri yönünden ise KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin …-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, geriye kalan ….-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 01.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.