Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2011/3366 E. , 2017/3523 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2011/3366
Karar No : 2017/3523
Davacı : TMMOB Çevre Mühendisleri Odası
Vekili : Av. ...
Davalı : Kamu İhale Kurumu
Vekili : Av. ...
Davanın_Özeti: 11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği”nin 2.14. maddesinin; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesi ve 62. maddesinin (h) bendi uyarınca iş deneyim belgesi olan gerçek ve tüzel kişilerin iş deneyim belgeleriyle, iş deneyim belgesi bulunmayan mühendis ve mimarların ise diplomaları esas alınarak ihalelere teklif verilebildiği; Kanunla verilmiş hakkın Tebliğ ile ihaleyi gerçekleştiren idare memurlarının eline bırakıldığı, ihale konusu işe inşaat, makine, çevre, elektrik mühendislerinden hangisinin veya hangilerinin teklif vereceği konusunda uyuşmazlık yaşandığı, hangi iş deneyim belgesiyle hangi işlere teklif verilebileceği ve hangi mühendisliğin de hangi işlere denk olacağı konusundaki belirsizliğin ve anlaşmazlıkların giderilmesi amacıyla düzenleme yapılması gerekirken takdir yetkisinin idareye bırakıldığı, alt yapı projeleri alanında en çok uzmanlığa sahip mühendisliğin çevre mühendisliği olduğu, buna rağmen alt yapı projelerinin bazı idarelerce çevre mühendisliğine kapalı olarak ilan edildiği, benzer iş olarak sunulan belgelerle bu işlerin konu ile ilgisi olmayan isteklilere ihale edildiği, ihale konusu işlere hangi branştaki mühendislerin teklif vereceğine ilişkin bir düzenleme yapılması, buna göre belli uzmanlık alanlarındaki işler için çevre mühendisliğinin benzer iş olarak kabul edileceğinin Tebliğ’de açık olarak ifade edilmesi gerektiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Dava konusu Tebliğ'in 2.14. maddesiyle iş deneyim belgesine sahip olmayan mühendis ve mimarların yapım işi ihalelerine katılımına imkân sağlandığı, dava dilekçesinde belirtilen su yapıları, atık depolama ve alt yapı tesislerinin projelendirilmesi inşaası ve işletilmesine ilişkin işlerin sadece çevre mühendislerinin değil, yapının özelliğine göre inşaat, makine, elektrik, jeoloji vb. birçok mühendislik disiplininin uzmanlık alanına girdiği, ihale konusu işin niteliğinin ve teknik gerekliliğinin ancak ihaleyi yapan idare tarafından doğru olarak tespit edilebilecek bir konu olduğu, ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümlerinin ihtiyaç sahibi idarelerce benimsenmesinin işin mahiyetine daha uygun düştüğü, idarelerin ihtiyaç duyulan yapı özellikleri ile işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapmaları ve aynı şekilde benzer işe denk sayılacak mühendislik ve mimarlık branşlarının idarelerce belirlenerek ihale veya ön yeterlik ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanında belirtilmesinin gerektiği, Tebliğ'de bu konunun düzenlenmesinin uygun görülmediği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'nın Düşüncesi: Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ...'ın Düşüncesi: Dava,11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğü giren “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği”nin 2'nci maddesinin 14'üncü bendindeki; “Aldıkları akademik eğitime göre hangi mühendislik ve mimarlık bölümleri mezunlarının ihale konusu işe teklif verebileceklerinin idareler tarafından ihale veya ön yeterlik ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanında ayrıca belirtilmesi gerekmektedir” açıklamasının, dava konusu Tebliğ düzenlemesinde, ihale konusu işlere hangi mühendislik branşı mezunu mühendislerin teklif vereceğine ilişkin bir düzenleme yapılması, buna göre belli uzmanlık alanlarındaki işler için çevre mühendisliğinin benzer iş olarak kabul edileceğinin Tebliğ’de ifade edilmesi gerektiği ileri sürülerek, iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (a) fıkrasında, Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş, (b) fıkrasının 9. bendinden sonraki 2. alt bendinde de; “Kurumun Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan düzenlemeler uyarınca, Kamu İhale Kurulunun 4734 ve 4735 sayılı Kanunların uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun İhaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10. maddesinin birinci fıkrasının b) bendinde mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istenebilecek belgeler sayılmış olup, (2) numaralı alt bendinde;
2) (Değişik: 20/11/2008-5812/3 md.) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.
Yer almıştır.
4734 sayılı Kanun'un 10/b-2 maddesi ile ihale konusu yapım işine katılmak isteyen isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak daha önce gerçekleştirdiği benzer işlere ait olmak üzere bitirilen, denetlenen veya yönetilen işlere ait iş deneyim belgesine sahip olunması gerektiği esası benimsenmesine karşın, Kanun'un 62/h maddesinde yer alan düzenleme ile iş deneyim belgesine sahip olmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun olarak toplam süresi 15 yılı geçmemek üzere mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl için Kanunda belirlenen ve her yıl güncellenen miktarda deneyimlerinin olduğu kabul edilerek, sahip oldukları mezuniyet belgelerini iş deneyimini gösteren belge olarak kullanmak suretiyle yapım işi ihalelerine katılabilmelerine olanak sağlanmıştır.
Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29. maddesinin 1. fıkrasında “Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanmasına amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgelerin rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemeyeceği hükmüne yer verilmiş, “İş deneyim belgeleri” başlıklı 40. maddesinin 4 fıkrasında “Yapım İşlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtileceği” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 3. maddesinin (b) bendinde de, Benzer İş; ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işler olarak tanımlanmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 10/b-2 maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden kamu veya özel sektöre bedel İçeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim belgesinin istenileceği hükme bağlandığından, Kanun kapsamında gerçekleştirilen yapım işi ihalelerinde, idareler tarafından iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat usul ve tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarîyle benzer özellikteki işler olması gerekmektedir.
11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ ve eki Benzer İş Grupları Listesi'nde 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılacak yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yapımını gerçekleştirilebilecek deneyime sahip olan isteklilerin teklif verebilmesine imkan sağlanması ve idarelerce işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapılmasına esas olmak üzere "altyapı işleri", "üstyapı (bina) işleri", "sıhhi tesisat ve mekanik tesisat işleri", "elektrik işleri" ve "elektronik ve iletişim işleri" olmak üzere beş ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli yapım işlerinden oluşan gruplar düzenlenmiştir.
İdareler tarafından gerçekleştirilecek yapım işi İhalelerinde, hangi yapım işlerinin ihalede benzer iş olarak kabul edileceğinin "Benzer İş Grupları Listesİ"nde yer alan iş gruplarına göre tespit edilmesi ve bu grubun esas alınmak suretiyle benzer iş belirlemesinin yapılması gerekmektedir.
Söz konusu düzenleme ile idarelerce yapım işi ihalelerinde benzer iş belirlemesi kapsamında, hangi mühendislik ve mimarlık bölümleri mezunlarının ihale konusu işe teklif verebileceklerini ihale veya ön yeterlik ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanında belirtilmesi zorunluluğu getirilmek suretiyle, iş deneyim belgesine sahip olmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun olarak 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen yapım işi ihalelerine katılımına imkan sağlanmaktadır.
Dava konusu düzenlemede, yapım işleri ihalelerinde hangi mühendislik veya mimarlık bölümlerinin İhale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağının ilan ve İhale dokümanında ihaleyi yapan idarelerce işin niteliğine göre belirlenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu durumda, her ihalenin konusu ve koşullarına uygun olarak hangi mühendislik veya mimarlık bölümlerinin ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağı her işe özgü olarak yapılacak ihalede belirlenebileceğinden dava konusu yapılan Tebliğ düzenlemesinde bu yönde bir belirleme yapılması hem mevzuat düzenleme esasları açısından hem de teknik olarak mümkün değildir.
Diğer bir anlatımla ihale konusu işin projelerinde ve teknik şartnamelerinde öngörülen yapım teknikleri, işin büyüklüğü veya ihalesi yapılacak olan bölümlerine göre inşaat aşamasında gerekli olan akademik bilgiler farklılık gösterebilmektedir. ihale konusu işin niteliği, teknik gerekliliği ihaleyi yapan idare tarafından doğru olarak tespit edilebilecek bir konu olup, ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümlerinin ihtiyaç sahibi idarelerce belirlenmesi işin niteliğine daha uygun düştüğünden, idareler tarafından ihtiyaç duyulan yapı özellikleri ile işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapmaları ve aynı şekilde benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık branşlarının idarece belirlenerek ihale veya ön yeterlik ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.
Dava konusu Tebliğ düzenlemelerinde, benzer işlerin belirlenmesine yönelik olarak genel kriterler öngörüldüğü, herhangi bir mühendislik veya mimarlık diplomasının hangi işlere sunulabileceğine dair bir düzenlemeye yer verilmediği, kaldı ki bunun yapılmasının da teknik olarak mümkün olmadığı gibi genel düzenleyici işlem mantığıyla da bağdaşmayacağı görülmektedir. Yapılacak ihalelerde, idareler tarafından iş deneyimini gösteren belge olarak sunulabilecek mühendislik diplomaları belirlendiğinde oluşabilecek hak kaybına uğrama iddialarının 4734 sayılı Kanundaki şikâyet ve itirazen şikâyet yöntemiyle ileri sürülmesi ve sonuçta idari ve yargısal denetiminin yapılması Kanunun amacına uygun olacaktır.
Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, 11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğü giren “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği”nin 2.14. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde, işi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, ihaleye katılacak isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliliklerinin belirlenmesi için istenecek belgeler sayılmış; aynı Kanun'un 62. Maddesinin (h) bendinde, "İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası olarak hesaplanmak üzere 10'uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu (…) tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (a) bendinde; "Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.", (b) bendinin üçüncü fıkrasında; "Kurum, Kurul kararlarıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Anılan düzenlemeler uyarınca, Kamu İhale Kurumu'nun 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 3. maddesinin (b) bendinde tanımlanan benzer işin, "ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işleri,", (d) bendinde tanımlanan iş deneyim belgesinin ise, "Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini" ifade edeceği belirtilmiştir.
Yönetmeliğin "Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler" başlıklı 29. maddesinin 1. fıkrasında; "İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez." kuralına, aynı maddenin 8. fıkrasında, "Hangi mühendislik veya mimarlık bölümlerinin ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağının ihale veya ön yeterlik ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanında belirtilmesi zorunludur." kuralına, aynı Yönetmeliğin "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinin 4. fıkrasında ise; "Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun ile Yönetmeliğin anılan hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, ihale konusu işin niteliğine göre, işi yerine getirmek için, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterlerinin rekabeti engelleyici sonuç doğurmayacak şekilde belirlenmesi konusunda idarenin yetkili olduğu açıktır.
11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin dava konusu 2.14. maddesinde ise, "Aldıkları akademik eğitime göre, hangi mühendislik ve mimarlık bölümleri mezunlarının ihale konusu işe teklif verebileceklerinin idareler tarafından ihale veya ön yeterlik ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanında ayrıca belirtilmesi gerekmektedir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu itibarla, her bir ihale konusu işin nitelik ve büyüklük bakımından birbirinden farklı olduğu dikkate alındığında, bir ihalede işin ne kadarlık kısmının hangi mühendislik veya mimarlık bölümünü ilgilendirdiğinin önceden belli kriterlere tabi tutularak objektif düzenlemelere konu edilmesinin mümkün olmadığı, ancak ihaleyi gerçekleştiren idarece ihalesi gerçekleştirilen işin niteliği belirlendikten sonra, ihale konusu işin hangi mühendislik ve mimarlık bölümünü ilgilendirdiğinin yine ihaleyi gerçekleştirecek idarece tespit edilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
İhale konusu işin bazı kısımlarının belli mühendislik veya mimarlık uzmanlığını, bazı kısımlarının ise farklı mühendislik veya mimarlık uzmanlığını gerektirebileceğinden, işin hangi mühendislik veya mimarlık bölümünü ilgilendirdiğinin ihaleyi gerçekleştiren ihtiyaç sahibi idarelerce yaptırılacak işlerin özelliğine göre tespit edilerek, ihtiyaç duyulan yapı özellikleri ile işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer işe denk sayılacak mühendislik ve mimarlık bölümlerinin ihale dokümanlarında belirlenmesinin 4734 sayılı Kanun'un amacına da uygun olacağı açıktır.
Bu durumda, ihaleyi gerçekleştirecek idarece ihale konusu iş veya işin bölümlerine uygun olarak hangi mühendislik veya mimarlık bölümlerinin ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağının, her işe özgü olarak yapılacak ihalede belirlenebilmesine ilişkin dava konusu düzenlemenin Kanunun amacına uygun olduğu, Yönetmeliğe paralel hükümler içerdiği anlaşıldığından, anılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davanın REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi hâlinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 01/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.