Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2011/4440 E. , 2017/2463 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2011/4440
Karar No:2017/2463
Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): Kamu İhale Kurumu
Vekili : …
Karşı Taraf (Davacı) : …
Vekili : …
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; aşırı düşük teklif olarak yapılacak değerlendirmelerde, 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4 maddesinin dikkate alınması gerektiği, hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ve sorgulamaya yönelik kamu ihale mevzuatında özel bir yöntem bulunmadığı, dolayısıyla sınır değer tespiti konusunda kamu hizmetinin idari ve mali gereklerine aykırı kullanılmamak koşulu ile idareye takdir yetkisi verildiği, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, idari şartnameye uygun olarak belirlenen sınır değerin ve bu doğrultuda yapılan aşırı düşük teklif incelemesinin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …'nin Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; … Bayındırlık ve İskan İl Müdürlüğü tarafından 29.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "… İl Jandarma Komutanlığı Bina ve Tesislerinin Deprem Dayanımının Belirlenmesi, Gerektiğinde Güçlendirme Projelerinin Hazırlanması İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin 30.10.2010 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, ihaleyi yapan idare tarafından süresi içinde karara bağlanmaması üzerine, davacının Kamu İhale Kurulu'na yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı kararın iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; "Kamu ihale mevzuatı ile hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi, dolayısıyla sınır değer tespiti konusunda, kamu hizmetinin idari ve mali gereklerine aykırı kullanılmamak koşulu ile idareye takdir yetkisi verilmiş olduğu ve bu sebeple ihale komisyonu tarafından belirlenen …-TL’lik sınır değerin uygun olduğu ifade edilmekte ise de; gerek ihaleyi yapan idarece yapılan belirlemede gerekse bu belirlemeyi uygun bulan dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında, yaklaşık maliyetten % 20 kâr oranı çıkarıldıktan sonra bulunan değerin çok altındaki bu değerin hangi kriterlere göre belirlendiğinin gerekçeli olarak ortaya konulmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28.09.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister." kuralı yer almaktadır.
Anılan hükme göre, teklifler değerlendirildikten ve geçerli teklifler belirlendikten sonra ihale komisyonunca, ihale sonuçlandırılmadan önce, tekliflerin aşırı düşük olup olmadığının tespit edileceği, aşırı düşük tekliflerin ise, diğer teklif fiyatları veya idarece tespit edilen yaklaşık maliyete göre belirleneceği açıktır. Kanun koyucu, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde, yukarıda belirtilen iki ölçüte göre (diğer teklifler veya yaklaşık maliyet) değerlendirme yapılması hususunda ihale komisyonuna yetki vermiştir. Elbette ki, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ölçütlerine ve kamu ihale mevzuatının amaçlarına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargı denetimine tabi olduğu kuşkusuzdur. Ayrıca, yukarıda belirtilen iki ölçütün bir arada aranmayacağı Kanun metninde ifade edilen "veya" bağlacı ile ifade edilmiştir. İhalenin yapıldığı tarih itibariyle de hizmet alımı ihalelerine yönelik olarak Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenmiş sınır değer tesbitine ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; … İl Jandarma Komutanlığı Bina ve Tesislerinin Deprem Dayanımının Belirlenmesi, Gerektiğinde Güçlendirme Projelerinin Hazırlanması İşi” ihalesine ilişkin idari şartnamenin "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 33.1. maddesinde "ihale komisyonu verilen telifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tesbit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre çinde teklif sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tesbit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister." hükmünün yer aldığı, ihale komisyonunca yapılan değerlendirmede, ihaleye ilişkin sınır değerin …-TL ile …-TL arasındaki teklifler dikkate alınmak suretiyle takdiren …-TL olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi uyarınca idarenin aşırı düşük teklifleri "diğer tekliflere" veya "yaklaşık maliyete" göre belirlemede seçimlik hakka sahip olması ve dava konusu ihalede de "diğer teklifler" dikkate alınarak takdiren sınır değer tespit edilmiş olması ve takdir hakkının da keyfi kullanıldığına ilişkin bir tespitin de bulunmaması nedeniyle; Kanun'un 38. maddesi ve idari şartnamenin "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 33.1. maddesine uygun olarak sınır değer tesbit edilerek sonuçlandırılan ihalede mevzuata aykırılık bulunmadığından, temyize konu Mahkeme kararının bozulması ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.