Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2011/4494 E. , 2017/4307 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2011/4494
Karar No : 2017/4307
Davacı: ...
Vekili: ...
Davalı: ...
Vekili: ...
Davanın Özeti: 18.06.2005 tarih ve 25849 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon Projeleri, Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları ile Değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik"in 10.08.2009 tarih ve 27315 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen 5. maddesinin 1. fıkrasının (d) ve (h) bentlerinin, 4. maddesi ile değiştirilen 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (e) bentleri ile 2., 3., 4., 5. ve 6. fıkralarının, 5. maddesi ile değiştirilen 9. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinin, 7. maddesi ile değiştirilen 14. maddesinin ve 11. maddesi ile değiştirilen 24. maddesinin; ihalelerde uygulanması gereken açıklık, rekabet, eşitlik, güvenilirlik, kamuoyu denetimi ve verimlilik ilkelerine uygun olmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na paralel olmayan kısıtlayıcı düzenlemelere yer verildiği, restorasyon işinin uzmanlık alanı olmayan kişilerin sorumluluğuna bırakıldığı, isteklilerden ve teknik personelden meslek kuruluşuna kayıtlı olunduğuna dair belge istenilmediği, yapılan değişikliklerle 4734 sayılı Kanun'daki ihale ilan süreleri, ilan şekli ve kurallarına uygun olmayan, ihalelerde idarelerin takdir yetkisinin sınırlarını belirsizleştiren düzenlemeler getirildiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Uygulama İşleri Genel Şartnamesi'nde, restorasyon ön raporunun idare tarafından uzman kişilere hazırlatılmasına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, dava konusu Yönetmelikte anahtar personelin beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olması gerektiğinin düzenlendiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nde anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış olması ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunması yeterli sayıldığından Yönetmelikte de benzer düzenlemelere yer verildiği, teklif birim fiyatlı sözleşmelerde istekliler tarafından proje üzerinde miktar, analiz v.b. çalışma yapılmasına gerek bulunmadığı, analizlerin idare tarafından verildiği, bu gerekçelerle ilan süresinin kısaltılması yoluna gidildiği, korunması gerekli birinci ve ikinci grup kültür varlığı niteliğindeki yapılara ilişkin restorasyon işlerinde çalışmalarda bulunan yeni firmaların da kapsama dâhil edilebilmelerini teminen şeffaflık ve rekabet ilkelerine uygun olarak her yıl gazete ilanıyla başvuruda bulunulmasının sağlandığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'nın Düşüncesi: Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon Projeleri, Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları ile Değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik'in, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve davalı Bakanlıkça birlikte yayımlanması gerekirken 'nca tek başına yürürlüğe konulmuş olması nedeniyle Yönetmelikte yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığından dava konusu Yönetmelik maddelerinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ...'nın Düşüncesi: 18.06.2005 gün ve 25849 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon Projeleri, Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları ile Değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik"in 10.08.2009 gün ve 27315 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen 5. maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (h) bentlerinin, 4. maddesi ile değiştirilen 8. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (e) bentleri ile ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarının, 5. maddesi ile değiştirilen 9. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinin, 7. maddesi ile değiştirilen 14. maddesinin ve 11. maddesi ile değiştirilen 24. maddesinin iptali istemektedir.
Yönetmeliğin 3. maddesinde, bu Yönetmeliğin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa 5226 sayılı Kanunla eklenen 3. maddesinin (i) bendi ile geçici 4. maddesine dayanılarak hazırlandığı belirtilmiş, 14. maddesinde, Sayıştay'ın görüşü alınarak, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve tarafından hazırlanan bu yönetmeliğin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği ve 45. maddesinde de, Yönetmelik hükümlerini, ...'nın yürüteceği kuralına yer verilmiştir.
Yönetmeliğin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3. maddesine 5226 sayılı Kanunun 21. maddesiyle eklenen (i) bendinde, Yönetmelik kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının istisnalar kapsamında olduğu hükmüne yer verilmiş, aynı Kanunun geçici 4. maddesine 5226 sayılı Kanunun 24. maddesiyle eklenen fıkrada da, bu Kanunun 3. maddesinin (i) bendine ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikte belirleneceği kuralı yer almıştır. Dava konusu Yönetmelik kapsamındaki işler Kamu İhale Kanununa tabi olmamakla birlikte dayanağını oluşturan 4734 sayılı Kanunun geçici 4. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve nca birlikte müştereken hazırlanarak çıkarılması gerekmektedir.
Dosyanın incelendiği tarihteki mevcut belge ve bilgilerden yönetmelik taslağının ...nca hazırlanarak görüş için Kamu İhale Kurumuna ve Maliye Bakanlığına iletildiği, anılan kurumlardan uygun görüş alınması sonucunda davalı Bakanlık tarafından Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulduğu ve Yönetmeliğin 45. maddesi uyarınca bu Yönetmelik hükümlerinin yürütmesinin de yine davalı Bakanlığa ait olduğu görülmüştür.
Bu nedenle, dava konusu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 4734 sayılı Kanunun geçici 4. maddesi gereği Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve davalı Bakanlıkça müştereken hazırlanıp, birlikte yayımlanması gerekirken yalnızca nca hazırlanması ve yürürlüğe konulmuş olması nedeniyle şekil yönünden dayanağı Kanun hükmüne ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava, 18.06.2005 tarih ve 25849 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon Projeleri, Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları ile Değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik"in 10.08.2009 tarih ve 27315 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen 5. maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (h) bentlerinin, 4. maddesi ile değiştirilen 8. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (e) bentleri ile ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarının, 5. maddesi ile değiştirilen 9. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinin, 7. maddesi ile değiştirilen 14. maddesinin ve 11. maddesi ile değiştirilen 24. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon Projeleri, Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları ile Değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik'in "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, bu Yönetmeliğin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na 5226 sayılı Kanunla eklenen 3. maddesinin (i) bendi ile Geçici 4. maddesine dayanılarak hazırlandığı belirtilmiştir.
Yönetmeliğin dayanağı olarak gösterilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesine 5226 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle eklenen (i) bendinde, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının istisnalar kapsamında olduğu belirtilmiş, aynı Kanun'un Geçici 4. maddesine 5226 sayılı Kanun'un 24. maddesiyle eklenen fıkrasında, bu Kanun'un 3. maddesinin (i) bendine ilişkin esas ve usullerin Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikte belirleneceği kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon Projeleri, Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları ile Değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik'in davalı Bakanlık tarafından 18.06.2005 tarih ve 25849 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulduğu görülmüştür.
Bu durumda, Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 4734 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi uyarınca Yönetmeliğin, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve davalı Bakanlıkça birlikte yayımlanması gerekirken, ...'nca tek başına yürürlüğe konulmuş olması nedeniyle dava konusu Yönetmelikte yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; 18.06.2005 tarih ve 25849 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon Projeleri, Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları ile Değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik"in 10.08.2009 tarih ve 27315 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilen 5. maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (h) bentlerinin, 4. maddesi ile değiştirilen 8. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (e) bentleri ile ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarının, 5. maddesi ile değiştirilen 9. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinin, 7. maddesi ile değiştirilen 14. maddesinin ve 11. maddesi ile değiştirilen 24. maddesinin İPTALİNE; ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 26.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.