Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2011/4560 E. , 2017/2573 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2011/4560
Karar No : 2017/2573
Davacı : …
Vekilleri : …
Davalı : Rekabet Kurumu
Vekilleri:…
Davalı Yanında Müdahil : …
Vekilleri : …
Davanın Özeti : 06.06.2011 tarih ve 11-34/742-... sayılı Rekabet Kurulu kararının 2. maddesinin; … 'in yeniden satış fiyatı uygulamasının açık biçimde tespit edildiği, … 'in bu suçlamayı çürütmek için incelemenin başlamasından sonra gerçekleşmiş işlemlere yönelik faturaları ibraz ettiği, yeniden satış işlemi bakımından dijital kontörlerle fiziksel kontörler arasında bir fark olmadığı, dijital kontör satışları bakımından "acentelik ilişkisi bulunduğu" tespitinin yeniden satış fiyatı uygulamasını genelleştireceği, … teşebbüsüne haksız bir muafiyet diğer teşebbüslere adaletsiz bir sınırlama olacağı, yeniden satış fiyatı uygulaması ile ilgili yeterli inceleme yapılmadığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Davanın öncelikle ehliyet yönünden reddi gerektiği; … 'in yeniden satış fiyatı belirlemesine ilişkin uygulamasının marka içi rekabete zarar vereceği, … 'in dikey anlaşmalar yoluyla etkinlik kazanımı için yeniden satış fiyatı belirlemesine ilişkin uygulamaya ihtiyacının olmadığı, dijital kontörün stoklanamayan ve satış noktası tarafından üzerinde mülkiyet tesis edilemeyen bir ürün olduğu, bu özelliği sebebiyle satış noktasının dijital kontör satışı bağlamında üstlendiği bir risk bulunmadığı, ürünün satıldığı ana kadar … ’e ait olduğu, ancak satıştan sonra satış noktası ile ... arasında faturalaşmaktan ibaret bir ilişki olduğu, dijital kontör satış işleminin ... ile yeniden satıcılar arasındaki bayilik ilişkisi olarak değil acentelik ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı İdare Yanında Müdahilin Savunmasının Özeti : Davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi … 'nin Düşüncesi : Dava konusu kararın iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı … 'nın Düşüncesi : 06.06.2011 tarih ve 11-34/742-... sayılı Rekabet Kurulu Kararının 2. maddesinin iptali istenilmektedir. Davalı yanındaki müdahilin, davacı şirketin dava açma ehliyetine yönelik itirazı yerinde görülmediğinden işin esasına geçilmiştir:
Uyuşmazlıkta, … İletişim Hizmetleri A.Ş'nin distribütörlerine ve bayilerine yönelik uygulamalarının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiği iddiasıyla yapılan 24.7.2009, 3.8.2009, 21.8.2009, 24.8.2009, 28.8.2009 tarihli ihbarlar üzerine ön araştırma yapıldığı, 4054 sayılı Yasanın 41. maddesi uyarınca açılan soruşturma sonucunda da 06.06.2011 tarih ve 11-34/742-...sayılı Rekabet Kurulu Kararının alındığı ve … 'in yeniden satış fiyatını belirlemesi iddiasına yönelik olarak 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edilmediğine karar verildiği görülmüş, davacı tarafından da … 'in dağıtım ağı içinde bulunan yeniden satıcıların satış fiyatını belirlediğine ilişkin açık deliller olduğu, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiği, dijital kontör satışları bakımından … ile alıcıları arasındaki acentelik ilişkisine ilişkin tespitin doğru olmadığı, dijital kontör ile fiziksel kontörlerin satışı bakımından 4054 sayılı Kanun yönünden bir fark bulunmadığı iddiasıyla Kurul Kararının 2. maddesinin iptali istenmiştir.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinde, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar ile uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerin hukuka aykırı ve yasak olduğu kuralına yer verilmiş, (a) bendinde de mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tesbit edilmesi bu eylemler arasında sayılmıştır.
Olayda, … 'in sözleşme ve uygulamaları ile yeniden satış fiyatını belirlemesi yoluyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. ve 6. maddelerini ihlal ettiğinden bahisle yapılan şikâyetler üzerine açılan soruşturmaya ilişkin dosya kapsamındaki mevcut belge ve bilgilerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda; … 'in ana ürünleri arasındaki kontör satışının fiziki kontör kartları aracılığıyla ya da dijital olarak yapıldığı, dijital kontör satışına ilişkin olarak dijital kontörün stoklanamayan ve satış noktası tarafından üzerinde mülkiyet tesis edilemeyen ürün niteliğinde olduğu, satış noktasının üstlendiği bir risk bulunmadığı, … ile dağıtım sisteminde yer alan teşebbüsler arasındaki acentelik ilişkisi niteliğini taşıdığı, yeniden satış fiyatı belirlenmesi uygulamasına konu olamayacağı, dijital kontör haricindeki fiziksel kontör satış fiyatına ilişkin olarak da ...’in dağıtımda yer alan tüm teşebbüslere tavsiye edilen fiyatı bildirmenin ötesinde yeniden satış fiyatı belirlediğine ve tavsiye edilen fiyattaki sapmaları da cezalandırdığına yönelik aktif iradesini gösterir bir delilin bulunmadığı, GSM hizmetleri pazarındaki dışlayıcı etkilerinin de saptanamadığı ve bu hususların mevzuata uygun şekilde, hukuken geçerli ve yeterli ispat vasıtalarıyla davalı Kurum tarafından belirlendiği sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, ...’in yeniden satış fiyatı belirlediği iddiasına yönelik olarak davaya konu soruşturmanın yapıldığı dönemde 4054 sayılı Yasanın 4. maddesinin ihlal edilmediği anlaşıldığından, 06.06.2011 tarih ve 11-34/742-... sayılı Rekabet Kurulu Kararının 2. maddesinin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, duruşma için önceden belirlenen 08.03.2016 tarihinde davacı vekili … 'in, davalı idareyi temsilen Baş Hukuk Müşaviri … 'in ve davalı idare yanında müdahil vekilleri ile Av. … 'in geldikleri, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dairemizce aynı gün verilen ara kararı üzerine gönderilen cevap değerlendirilerek dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü:
Davalı idare ve davalı yanında müdahilin, davacı şirketin dava açma ehliyetine yönelik itirazı yerinde görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
Dava, 06.06.2011 tarih ve 11-34/742-...sayılı Rekabet Kurulu kararının 2. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un "Amaç" başlıklı 1. maddesinde "Bu Kanun'un amacı, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır." kuralı yer almış; 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarının ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukukî işlem ve davranışların, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemlerin bu Kanun kapsamına gireceği kurala bağlanmış; 3. maddesinde hâkim durum, belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanmıştır.
4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinde, "Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasak olduğu kurala bağlanmıştır. Anılan maddede bu hâller özellikle şunlardır:
a. Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,
b. Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,
c. Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,
d. Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,
e. Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,
f. Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi,
Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.
Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir." kuralına yer verilmiştir.
Bu kuralla, belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı bulunarak yasaklanmıştır.
Diğer yandan, Kanun'un "İdarî Para Cezası" başlıklı 16. maddesinin üçüncü fıkrasında, Kanun'un 4., 6. ve 7. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verileceği belirtilmiş; aynı maddenin beşinci fıkrasında, Kurul'un, üçüncü fıkraya göre idari para cezasına karar verirken, 5326 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alacağı kurala bağlanmış; son fıkrasında, idari para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususların, Kurul tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği düzenlenmiş; 27. maddesinde ise, bu Kanun'da yasaklanan faaliyetler ve hukuki işlemler hakkında, başvuru üzerine veya re'sen inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak; bu Kanun'da düzenlenen hükümlerin ihlâl edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlâllere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp bundan sorumlu olanlara idari para cezaları uygulamak Rekabet Kurulu'nun görevleri arasında sayılmış, Kurul'a, Kanun'un uygulanması ile ilgili olarak tebliğler çıkarmak ve gerekli düzenlemeleri yapmak görev ve yetkisi verilmiştir.
Anılan hükümler doğrultusunda, Kanun'un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ve teşebbüs birlikleri ile bunların yönetici ve çalışanlarına, Kanun'un 16. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca verilecek para cezalarının tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere, ceza yönetmeliği niteliğindeki ''Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik" çıkarılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, ...’in distribütörlerine ve bayilerine yönelik uygulamalarının 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerini ihlâl ettiği iddiası üzerine başlatılan soruşturma sonucunda ...’in yeniden satış fiyatını belirlemesi iddiasına yönelik olarak 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlâl edilmediğine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yeniden satış fiyatının belirlenmesi; sağlayıcının, alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin önüne geçerek, yeniden satış fiyatını belirlemesidir. Sağlayıcı teşebbüsler akdetmiş oldukları dikey anlaşmalara açık hüküm koymak suretiyle alıcının satış fiyatını doğrudan belirlemelerinin yanı sıra, aynı sonuca değişik uygulamalar vasıtasıyla dolaylı yollarla da ulaşabilmektedirler. Alıcının kâr marjının belirlenmesi, tavsiye fiyat niteliğinde ilan edilmiş bir fiyat seviyesinden alıcının uygulayabileceği indirim oranının en üst seviyesinin belirlenmesi, alıcıya tavsiye edilen fiyatlara uyduğu oranda kendisine ilave indirimler uygulanması ya da bu fiyatlara uymaması durumunda teslimatların geciktirilmesi, askıya alınması veya anlaşmanın sona erdirilmesi şeklinde alıcının tehdit edilmesi ya da fiilen bu tür cezai yaptırımların uygulanması yeniden satış fiyatının dolaylı yoldan belirlenmesine örnek olarak verilebilir. Yeniden satış fiyatının belirlenmesine (YSFB) yönelik doğrudan veya dolaylı yöntemler, alıcıların uyguladığı fiyatların sağlayıcı tarafından izlenebildiği ve kontrol edilebildiği durumlarda daha etkili olmaktadır. (Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz, “2.1. Yeniden Satış Fiyatının Belirlenmesi”)
Yeniden Satış Koşullarının ve Fiyatının Belirlenmesi (YSFB) Teorisi 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde yasaklanan karar ve eylemlere verilen örnekler arasında, (a) bendinde, “Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” şeklinde sayılmaktadır.
Müdahil şirketin 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerini ihlâl ettiği iddiasıyla yapılan şikâyetler üzerine açılan soruşturmaya ilişkin dosya kapsamındaki mevcut bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda; Kurul tarafından, ilgili ürün pazarının, "GSM hizmetleri pazarı" ve "SIM kart, kontör kart, djijtal kontör, aktivasyon ve diğer abonelik hizmetlerinin toptan ve perakende satışı pazarı" olarak belirlendiği, bahse konu ürün ve hizmetlerin tüm ülke çapında sunuluyor olmasından dolayı ilgili coğrafi pazarın “Türkiye” olarak kabul edildiği, davacı şirketin GSM hizmetleri pazarında alt yapıya ve 4054 sayılı Kanun'un 3. maddesinde yer verilen hâkim durum tanımına uygun olarak, "rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek" GSM hizmetleri piyasasında talep üzerinde belirleyici rol oynayan değişkenleri büyük ölçüde kendi stratejileri doğrultusunda belirleme gücüne sahip olduğu, 2008 ve 2009 yıllarından itibaren rakip teşebbüslerle karşılaştırıldığında, ciro ve abone sayısı bazında yüksek bir pazar payına sahip ve 4054 sayılı Kanun çerçevesinde hâkim durumda bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
...’in SIM kart ve kontör kart satışı, ... tarafından öncelikle aralarında distribütörlük sözleşmesi bulunan distribütörlerine yapılmaktadır. ...’in distribütörleri dışında herhangi bir satış noktasına ya da kanalına doğrudan satışı bulunmamaktadır. Distribütörler tarafından alınan bu ürünler, ... Dağıtım Merkezlerine (..), ... İletişim Merkezlerine (...) toptancılara, münhasır nitelik taşımayan bayiler olan ... Satış Noktalarına (…) satılmaktadır. Uyuşmazlık konusu, ...’in sözleşme ve uygulamaları ile distribütörlerin, …’lerin ve bayi olarak nitelendirilebilecek …, … ve Yetkili ... Satış Noktaları (YTSN) gibi noktaların yeniden satış fiyatını belirlemesi yoluyla Kanun’un 4. maddesinin (a) bendini ihlâl edip etmediğidir.
Dava konusu Kurul kararına esas soruşturma raporunun ekinde yer alan EK 24/1-2-12-13-14-15, EK 24/4-5-6-7-9-10 sayılı belgeler ile soruşturma heyeti tarafından yapılan ön araştırma aşamasında ...’in esas ürünlerinden kontör satışının, fiziki kontör kartları vasıtasıyla ya da dijital olarak yapıldığı, söz konusu teşebbüsün gerek fiziki kontörlerin ve gerekse dijital kontörlerin satış fiyatını yeniden belirlediği, dosyada mevcut konuya ilişkin başka belgelerden 2006 yılına ait fiziksel ve dijital kontör fiyatlarının ... satış fiyatı, distribütör satış fiyatı, bayi satış fiyatı ve son kullanıcı fiyatına kadar ayrıntılı olarak yer aldığı tabloların bulunduğu, ayrıca ürünün zincir marketler vasıtasıyla satıldığında bu marketlerin de kâr oranlarını belirlemek suretiyle yeniden satış fiyatının tespit edildiğini gösteren belgelerin yanı sıra, fiziksel ve dijital kontör gibi SIM kartların da distribütör satış fiyatının belirlendiği tabloların bulunduğu, zincir marketlerin ve benzinliklerin sattığı ürünlerin hangi distribütör ve hangi bayi kanalıyla ulaştığını ve distribütör, bayi, alt bayi kanalının tek tek kâr marjlarının belirlendiği tabloların söz konusu belgeler arasında yer aldığı, bunların dışında ... çalışanlarının e-posta yazışmaları ve ...’in alt seviyedeki … ve bayilerinden bazı yetkililerin iddiayı doğrular yöndeki beyanlarının da dosyada mevcut olduğu, diğer taraftan soruşturma raporunda, ön araştırma döneminden önce POS cihazları ve internet üzerinden yapılan dijital kontör satışlarında sabit fiyat uygulaması yapıldığı, Kurum tarafından başlatılan inceleme öncesinde “Mavi Nokta” tabir olunan bayilere bu fiyatların değiştirilmesine imkân verilmediğine ilişkin tespit ve değerlendirmeler yapıldığı, yeniden satış fiyatının belirlenmesi (…) uygulamasını yapan teşebbüsün, ilgili pazarda yüzde altmışın üzerinde pazar gücüne sahip ve hâkim durumda olduğu, hâkim durumda olan teşebbüslerin yeniden satış fiyatının belirlenmesi (YSFB) uygulamasının rekabete aykırılık oluşturduğu ve buna izin verilmemesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, hâkim durumdaki teşebbüsün fiyat, dağıtım ve satışa ilişkin politika ve uygulamaları çerçevesinde, özellikle kontör fiyatlarının her düzeyde belirlenmesi yönündeki çok sayıda bulgu ve belge dikkate alındığında, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettiği ve hâkim durumunu kötüye kullandığı sonucuna varıldığından, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlâl edilmediği ve bu teşebbüs hakkında idarî para cezası verilmesine gerek olmadığı yönünde verilen dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararının 2. maddesinin İPTALİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacı şirkete verilmesine, …TL yargılama giderinin müdahil şirket üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacı şirkete iadesine, kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 16.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.