8. Daire 2011/5155 E. , 2011/6094 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No: 2011/5155
Karar No: 2011/6094
Temyiz İsteminde Bulunan : …
Vekili : …
Karşı Taraf (Davalı) : …
Davalı İdare Yanında Katılanlar: 1- …
Vekili : …
Vekili : …
İstemin Özeti : … Eczacılar Odasınca 4.10.2010 tarihinden itibaren bazı ilaçlara ait reçetelerin sırayla ve eşit olarak eczanelere dağıtımı uygulaması ve dayanağı işlemin ''diyaliz'' ilaçlarına ilişkin kısmının iptali istemiyle açılan davada, 5510 ve 6643 sayılı Yasa hükümlerine ve ... Birliği ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında yapılan protokol hükümlerine uygun olan dava konusu uygulama ve işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddeden ...İdare Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemleridir.
Savunmanın Özeti : Davalı idare ve müdahillerden ... Birliği tarafından istemin reddi gerektiği savunulmuş, diğer müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi … Düşüncesi : İstemin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı … Düşüncesi :İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince dosyanın tekemmül etmiş olduğu anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek işin esası incelendi.
Uyuşmazlık, … Odasınca 4.10.2010 tarihinden itibaren bazı ilaçlara ait reçetelerin sırayla ve eşit olarak eczanelere dağıtımı uygulaması ve dayanağı işlemin ''diyaliz'' ilaçlarına ilişkin kısmının iptali isteminden kaynaklanmıştır.
Olayda; 2009 yılı protokolünü revize eden ve 23.6.2009 tarihinde yürülüğe giren 2009 yılı protokolünün 7.1 ve 10.1 numaralı maddeleri gereğince düzenlenen Ek Prokolün 3.7.maddesi kapsamında … İlinde eczacı olarak faaliyet gösteren …. ile … Odası arasında 28.1.2010 tarihinde akdedilen Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Kan Ürünü, Faktör Grubu İlaçlar, Diyaliz Solüsyonları, Eritropoietin, Darbopoietin ve Yatan Hasta Bürosu Olan Ünitelerdeki Yatan Hasta Reçetelerinin Eczaneler Tarafından Sıra ile Karşılanması Protokolünün iptali istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin iptaline dair ...İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı hakkında Danıştay 10.Dairesinin 22.7.2010 tarih ve E:2010/6938 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine 1.10.2010 günlü işlemle uygulanmasına karar verilen ve 4.10.2010 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanan işlemin ''diyaliz'' ilaçlarına ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesince; 5510 ve 6643 sayılı Yasa hükümlerine ve ... Birliği ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında yapılan protokol hükümlerine uygun olan dava konusu uygulama ve işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
5510 sayılı Genel Sağlık Sigortası ve Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 73. maddesinin 1. fıkrasında, ''Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır.'' kuralına yer verilmiştir.
6643 sayılı ... Birliği Kanunu'nun 1. maddesinde; "Birliğin, eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, eczacıların birbirleri ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlüğü, güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlakını korumak amacıyla kurulduğu belirtilmiş, 39. maddesinin (j) bendinde ise, ''Eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak'' … Birliği Merkez Heyetinin görevleri arasında sayılmıştır.
Değinilen Yasaların hükümlerine göre, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu'nun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve böylece 5510 sayılı Yasanın kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Eczacıların meslek örgütü olan ve yasa gereği bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla protokol yapmaya yetkili olan … Birliği ile yine yasa gereği sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın alan Sosyal Güvenlik Kurumu arasında yapılacak protokolün, her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerinin yanısıra konu ile ilgili diğer mevzuat ve hukuk kurallarına da uygun olması zorunludur.
Yukarıda değinilen mevzuat hükümlerine dayanılarak 19.1.2009 tarihinde taraflar arasında imzalanan ''Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin ... Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol''ün 3.7. maddesinde;
"Aşağıda belirlenen reçeteler ... Birliği ve Kurum tarafından belirlenen usule göre eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanacak ve ilgili Bölge Eczacı Odasınca onaylanacaktır
a) Mor ve turuncu reçeteye yazılması zorunlu olan ilaçların yer aldığı reçeteler,
b) İşyeri hekimi tarafından yazılan reçeteler,
c) Eritropoietin ve darbopoietin preparatlarını ihtiva eden reçeteler,
d) Diyaliz solüsyonlarını ihtiva eden reçeteler,
e) Eczacı Odalarınca dağıtım protokolü yapılan ünitelerdeki yatan hasta reçeteleri.
f) 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu hükümlerine göre korunma, bakım ve rehabilitasyon hizmetlerinden ücretsiz faydalanan kişilere ait reçeteler,
g) Eczane olmayan yerleşim bölgelerinde, sigortalı ve hak sahiplerine ait reçeteler.
Usule ilişkin olarak aşağıdaki hususlara riayet edilecektir.
1- Sisteme katılmak isteyen eczaneler arasında sıralama kura ile belirlenecektir. Yeni protokol imzalayan eczaneler listenin sonuna müracaat sırasıyla eklenecektir.
2- Reçetelerin dağıtım limiti illerin özelliklerine göre ilgili Eczacı Odası tarafından belirlenecek olup, limit aşımı yapılmayacaktır.
3- Sistemin işleyişine ilişkin diğer düzenlemeler ilgili Eczacı Odası tarafından yapılacaktır. Bölge Eczacı Odaları sisteme ait verileri belirli dönemlerde TEB aracılığıyla Kuruma iletir. Sisteme ilişkin Kuruma iletilen öneri ve şikayetler Kurum tarafından yazılı olarak TEB'e iletilir, TEB tarafından yapılan işlemler de Kuruma yazılı olarak bildirilir." düzenlemesine yer verilmek suretiyle maddede belirtilen reçetelerin sisteme dahil olan eczaneler arasından sırayla karşılanması öngörülmüştür.
Yukarıda değinilen düzenlemeler dava konusu işleme dayanak teşkil eden 23.6.2009 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren Ek Protokolün 3.7. maddesinde de aynen yer almıştır.
Davalı idarece bu düzenlemenin amacı; maddede sayılan reçete ve ilaçların hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması gibi nedenlerle bu ilaçların alınmasında meydana gelebilecek yolsuzlukları, bir başka deyişle, Kurumun haksız yere ödeme yapmasını önlemek, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, hastanın ve Devletin menfaatini korumak olarak açıklanmıştır.
Ancak dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte incelemesinden; Protokol hükmünün uygulanmasının kimi hastaların ilaca zamanında erişimini engellediği ve bu nedenle sorunların ortaya çıktığı konusunda yoğun yakınmalar olduğu görüldüğünden konunun öncelikle bu yönüyle değerlendirilmesi gerekli görülmüştür.
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nca kabul edilen ve ülkemizin de taraf olduğu "İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi"nin 25. maddesinin birinci fıkrasında; "Her şahsın, gerek kendisi gerekse ailesi için, yiyecek, giyim, mesken, tıbbi bakım, gerekli sosyal hizmetler dahil olmak üzere sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkânlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı vardır." hükmüne yer verilmiş; Bakanlar Kurulu'nun 10.07.2003 günlü, 2003/5923 sayılı Kararnamesi ile yürürlüğe giren (11.08.2003 günlü, 25196 sayılı Resmi Gazete) "Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme"nin 9. fıkrasında; bu Sözleşme'ye Taraf Devletlerin, herkesin sosyal sigorta da dahil olmak üzere sosyal güvenlik hakkını tanıdığı belirtilmiş, 12. maddesinin birinci fıkrasında; "bu Sözleşme'ye Taraf Devletler, herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkını kabul ederler." hükmüne yer verilerek, ikinci fıkrasında sözleşmeye taraf devletlerin bu hakkın tam olarak kullanılmasını sağlamak için alacakları tedbirler sayılmış, (c) bendinde; salgın, yöresel, mesleki ve diğer hastalıkların önlenmesi, tedavisi ve kontrolü, (d) bendinde ise; hastalık durumunda herkese tıbbi hizmet ve tıbbi bakım sağlayacak koşulların yaratılması amacıyla taraf devletlerin gerekli tedbirleri alacakları hükme bağlanmıştır.
Yine "Hasta Haklarına İlişkin Avrupa Statüsü"nün 7. maddesinde, "Her birey hızlı ve önceden belirtilen süre içerisinde gerekli tedaviyi alma hakkına sahiptir. Bu hak tedavinin her aşaması için geçerlidir." hükmüne yer verilmiştir.
İç hukukumuza baktığımızda ise öncelikle Anayasamızın 2. maddesinde Devletimizin nitelikleri sayılmış ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmış, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri sayılarak; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevine yer verilmiştir
Yine Anayasamızın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği öngörülmüş, "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı kuralına yer verilmiş, "Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları" başlıklı 65. maddesinde de "Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Öte yandan, 1.8.1998 günlü, 23420 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan ve temel insan haklarının sağlık hizmetleri sahasındaki yansıması olan ve başta Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda, diğer mevzuatta, uluslararası hukuki metinlerde kabul edilen "hasta hakları"nı somut olarak göstermek ve sağlık hizmeti verilen bütün kurum ve kuruluşlarda ve sağlık kurum ve kuruluşları dışında sağlık hizmeti verilen hallerde, insan haysiyetine yakışır şekilde herkesin "hasta hakları"ndan yararlanabilmesine, hak ihlallerinden korunabilmesine ve gerektiğinde hukuki korunma yollarını fiilen kullanabilmesine dair usul ve esasları düzenleyen "Hasta Hakları Yönetmeliği"nin 5/c maddesinde, sağlık hizmetlerinin herkesin kolayca ulaşabileceği şekilde planlanıp düzenleneceği öngörülmüştür.
Değinilen düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, tüm yurttaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama hakkı" yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil "sağlıklı yaşama hakkı"na sahip olmak anlamındadır. Kişilerin sağlıklı olma hakkı bir kamusal korumaya tabi olduklarını ortaya koymaktadır.
Sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, bir ekonomik ve sosyal haktır. Bu yönüyle kamuya ya da Anayasada geçen biçimiyle devlete belli yükümlülükler öngörür. Devlet bu ödevleri altına imza attığı "Ekonomik, Sosyal, Kültürel Haklar Sözleşmesi"nin de bir gereği olarak yerine getirmek ve herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için gerekli tedbirleri almak, kişilerin sağlık hizmetlerinden gecikmeksizin yararlanmasını sağlamak durumundadır.
Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında da sağlık hakkına değinilmiştir. Mahkeme … günlü, E:…, K:… sayılı kararında, sosyal güvenlik kapsamındaki kişilerin sağlık hakkı açısından eşit kapsamda olması gerektiğini belirtmiş ve Devletin sosyal güvenlik sağlama ödevini yerine getirirken alacağı önlemlerde gücünü, temel haklar yönünden kişiler arasında farklılıklar yaratmayacak biçimde kullanmak durumunda olduğunu, çünkü bu düzenlemeler kapsamındaki kişilerin "yaşama hakkı" bakımından birbirlerine bir üstünlük sağlamaması gerektiğini ifade etmiştir. Yine … günlü, E:…, K:… sayılı kararında "Kişinin yaşama hakkı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandır. Bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da devlete ödev olarak verilmiştir. Güçsüzleri güçlüler karşısında koruyacak olan devlet, gerçek eşitliği sağlayacak, toplumsal dengeyi koruyacak, böylece gerçek hukuk devleti niteliğine ulaşacaktır." gerekçesine yer vermek suretiyle yaşam hakkı, dolayısıyla sağlık hakkının önemini vurgulanmıştır.
Mahkeme … günlü, E:…, K:… sayılı kararında ise "
kişilerin kutsal olan can ve sağlığının korunması en önemli bir ödev olarak Anayasa koyucu tarafından devlete verilmiş olup
" demek suretiyle sağlık hakkının devletin yerine getirmesi gereken en önemli yükümlülüklerden biri olduğunu belirtmiştir.
Tüm bu neden ve gerekçelerle "yurttaşlık bağıyla" bu devlete bağlı olan herkesin, "sağlık hakkı"na sahip olduğu açıktır.
Öte yandan Anayasa Mahkemesi 22.11.2007 günlü, E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararında da, sağlık hizmetlerinin nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklı olduğunu, sağlık hizmetlerinin temel hedefi olan insan sağlığı sorununun ertelenemez ve ikame edilemez nitelikte bulunduğunu belirterek konunun önemine ayrıca dikkat çekmiştir.
Olayda; Protokol'ün 3.7. maddesinde yedi bent halinde sayılan kimi ilaçların sağlanmasının sisteme dahil eczanelerden sırasıyla yapılacağı öngörülmüş, bu uygulama kimi kan hastaları ile diyaliz hastalarının ilaca erişimini zorlaştırmıştır. Özellikle haftada üç - dört kez diyaliz tedavisi gören hastaların uygulamadan olumsuz etkilendiği, çünkü ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı anlaşılmakta, bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği gibi idari faaliyetlerin temel ve ortak amacı kamu yararını gerçekleştirmektir. İdarelerin bu amacı sağlamak için yapacağı işlem ve eylemlerin türünü, zamanını ve yöntemini belirlemekte sahip bulunduğu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve kamu yararı yönünden yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Dava konusu işleme dayanak olan Ek Protokolün 3.7. maddesinde ise birbiri ile ilgisi olmayan ve salt çok sık kullanılan ve büyük harcama yapılmasını gerektiren reçetelerin biraraya getirilerek sıralı dağıtıma tabi tutulduğu, buna gerekçe olarak da denetim yetersizliğinin yol açtığı yolsuzluğun gösterildiği görülmektedir. Denetim yetersizliğinin hasta haklarını ortadan kaldıramayacağı, bu hakkın özünü zedeleyemeyeceği kuşkusuzdur.
Bu bağlamda, dava konusu işlemin, kimi hastalar yönünden tedavilerinde kullanılan ilaçlara ulaşımını ve dolayısıyla tedavilerinin zamanında yapılmasını engellediği sonucuna varıldığından, davanın reddine karar veren idare mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Nitekim, dava konusu işleme dayanak alınan 23.6.2009 tarihinde Türk Eczacılar Birliği ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı arasında imzalanan Protokolün aynı düzenlemeyi içeren 3.7. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay Onuncu Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin 22.7.2010 günlü, E:2009/11313 sayılı karara yapılan itiraz Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 3.5.2011 günlü, YD İtiraz No:2010/1091 sayılı kararıyla kabul edilerek dava konusu Protokol hükümlerinin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, … İdare Mahkemesi kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, kullanılmayan yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine 28.11.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.