Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2011/857 E. , 2017/1879 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2011/857
Karar No : 2017/1879
Davacı : ... Petrol Kimya Lastik İşçileri Sendikası
Vekili : Av. ...
Davalı : ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü
Vekili : Av. ..., Av. ...
Davanın Özeti: ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü ... Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü'nce 28.02.2011 tarihinde yapılan "15 personel ile 01.04.2011-31.03.2012 tarihleri arasında ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'ne bağlı ... ve ... Bor İşletme Müdürlüklerinden 1 (bir) yıllık süre içinde ... Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü'nün Boraks, Sodyum Perborat ve Borik Asit Fabrikalarında hammadde olarak kullanılmak üzere gelecek tinkal ve kolemanit cevherlerinin vagonlardan tahliyesi, kapalı stok ambarlarına transferi, istiflenmesi ve hammadde bunkerlerine beslenmesi" işinin hizmet alımı ihalesinin onay işleminin ve 15.06.2006 tarih ve 26199 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 4. maddesinin, 31.07.2010 tarih ve 27658 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesiyle değişik (f) bendinin; bor madeninin işletilmesinin Devlet eliyle yapılabileceği, işletmeye dahil hizmetlerin özel şirketlerin de ortak olduğu şirketler tarafından yürütülmesinin mümkün olmadığı, özel kanunlarla ihale dışı bırakılan bir işin ihale ile karşılanır hâle getirilmesinin hukuka aykırı olduğu, anılan Yönetmelikte değişiklik yapılmadan önce 4734 sayılı Kanun hükmüne uygun olarak, “istisna kapsamında bulunan” hizmetlerin ihale yoluyla gördürülmesi söz konusu iken, değişiklikten sonra “doğrudan üretimle ilgili ihtiyaç duyulan her tür hizmetin” ihale yoluyla temininin mümkün hâle geldiği, asıl iş niteliğindeki hizmetlerin asıl işten bölünerek alt işverene verilmesinin 2840 sayılı Bor Tuzları, Trona ve Asfaltit Madenleri İle Nükleer Enerji Hammaddelerinin İşletilmesini, Linyit ve Demir Sahalarının Bazılarının İadesini Düzenleyen Kanun’a ve 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırı olduğu, ihale edilen işin asıl işin başlangıç kısmındaki iş olduğu, 5177 sayılı Kanun ile değişik 3213 sayılı Maden Kanunu'nda, bor madenlerinin aranması ve işletilmesinin 2840 sayılı Kanun hükümlerine tâbi olduğu belirtilerek kamu tekelinin varlığının teyit edildiği ileri sürülerek iptalleri istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Davacı sendikanın menfaatinin ihlal edilmediği, dava ehliyetinin bulunmadığı, ihale konusu hizmet alımı işinin maden işletmeciliği ile ilgili olmadığı, 09.11.2009 tarih ve 27401 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü Ana Statüsü'nün 6. maddesi uyarınca çalışmalarda verimlilik ve kârlılık ilkelerinin göz önünde bulundurulması yasal zorunluluk olduğundan, teşekkülün faaliyet alanına giren işlerin bu çerçevede hizmet alımı yoluyla gördürülmesinin Devlet eliyle işletilme kavramına aykırılık oluşturmayacağı, asıl işe yardımcı iş niteliğindeki işlerin hizmet alımı yoluyla gördürülmek suretiyle dünya pazarlarındaki rakiplerlerle rekabet edilebilirliği artırdığı, üretimin tüm aşamasının ve bu tüm girdilerin Devlet tarafından karşılanması ve sağlanmasının fiilen ve ekonomik olarak mümkün olmadığı, yapılan ihalede bor madeninin mülkiyetinin hiç bir zaman yükleniciye devredilmediği, dava konusu ihalenin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca alt işverene devredilemeyecek işlerden olmadığı, asıl iş niteliğinde olmayan tahliye, istifleme, besleme işinin ihale yoluyla dışardan hizmet alımı suretiyle sağlanmasının mevzuata aykırı olmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'nın Düşüncesi : 15.06.2006 tarih ve 26199 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 4. maddesinin, 31.07.2010 tarih ve 27658 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesiyle değişik (f) bendindeki "Doğrudan üretimle ilgili olmak üzere, ...kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliği, ...araştırma ve geliştirme" ibareleri yönünden iptaline; "...cevher ve ürünlerin; nakli, torbalanması, yüklenmesi ve boşaltılması ...ekipman ve cihazların bakım ve onarımı, ...danışmanlık, kontrollük, üretim tesislerinin temizliği ve Teşekkülün faaliyet alanındaki görevlerini gerçekleştirmek üzere ihtiyaç duyduğu diğer hizmetleri" ibareleri ve ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü ... Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü'nce 28.02.2011 tarihinde yapılan hizmet alımı ihalesinin onay işleminin iptali istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ...'nın Düşüncesi: Dava, ... İşletmeleri Genel Müdürlüğüne bağlı ... ve ... Bor İşletme Müdürlüklerinden bir yıllık süre içinde ... Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğünün Boraks Sodyum Perborat ve Borik Asit Fabrikalarında Hammadde olarak kullanılmak üzere Gelecek Tinkal ve Kolemanit Cevherlerinin Vagonlardan Tahliyesi, Kapalı Stok Ambarlarına Transferi, İstiflenmesi ve Hammadde Bunkerlerine Beslenmesi işinin hizmet alımı yoluyla yapılmasına ilişkin ihale onayının ve dayanağı olan Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
... İşletmeleri Genel Müdürlüğünün 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3. maddesinin (g) bendi kapsamında yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4.maddesinin değiştirilmeden önceki (f) bendinde hizmetin; istisna kapsamında bulunan bakım, onarım, taşıma haberleşme, sigorta araştırma ve geliştirme danışmanlık, kontrollük, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organızasyon sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri tanımladığı düzenlenmiştir.
İptali istenen Yönetmelik değişikliği sonrasında ise anılan (f) bendindeki hizmet kavramı yeniden tanımlanmış ve doğrudan üretimle ilgili olmak üzere, cevher ve ürünlerin nakli, torbalanması, yüklenmesi ve boşaltılması, kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliği, ekipman ve cihazların bakım ve onarımı, araştırma ve geliştirme, danışmanlık kontrollük, üretim tesislerinin temizliği ve teşekkülün faaliyet alanındaki görevlerini gerçekleştirmek üzere ihtiyaç duyduğu diğer hizmetlerin istisnaya tabi olduğu kuralı getirilmiştir.
Bu bağlamda uyuşmazlık, boraks, sodyum perborat ve borik asit fabrikalarında hammadde olarak kullanılacak bor cevherinin işlenmesi amacıyla vagonlardan tahliyesinin, ambarlara transferinin, istiflenmesi ve bunkerlere beslenmesinin, 2840 sayılı Kanun'un 2. maddesi gereği devlet eliyle yapılması gereken madenin işletilmesi fonksiyonu içinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinden kaynaklanmaktadır.
2840 sayılı Bor Tuzları, Trona ve Asfaltit Madenleri İle Nükleer Enerji Hammaddelerinin İşletilmesini, Linyit ve Demir Sahalarının Bazılarının İadesini Düzeneleyen Kanun'un 2. maddesinde, "Bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve işletilmesi Devlet eliyle yapılır." hükmüne yer verilmek suretiyle yalnızca cevherin aranmasının değil, işletilmesinin de devlet eliyle yapılacağı açıkça düzenlenmiştir.
Öte yandan, 2840 sayılı Kanun'un amacının da; bor tuzlarının maden sahasından çıkarılması, rafinasyonu, zenginleştirilmesi ve bunlardan her türlü uç ürün elde edilmesi ve pazarlanmasının tek elden yapılması ile ülkenin dünya Bor pazarındaki etkinliğinin artırılarak en verimli şekilde değerlendirilmesi olduğu ve genel anlamda işletmenin; belirli ölçüde kâr elde etmek ya da hizmet oluşturmak amacıyla, üretim faktörlerini (sermaye, emek, Doğal kaynaklar) bilinçli, uyumlu ve sistemli olarak bir araya getiren ve toplumun ihtiyaç duyduğu mal ve hizmetleri, üreten ya da pazarlayan ekonomik ve sosyal kuruluşlar olarak tanımlandığı görülmüştür.
Olayda da, ... Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğünün boraks, sodyum perborat ve borik asit fabrikalarında hammadde olarak kullanılmak üzere gelecek bor cevherinin vagonlardan tahliyesinin, ambarlara transferinin, istiflenmesi ve bunkerlere beslenmesi işinin; cevherin "işletilmesi" amacıyla yapıldığı, birbirini takip eden bu hizmetlerin işin niteliği itibariyle davalı idarenin uzmanlık alanı olan bor madeninin işletilmesi sürecine dahil olduğu, üretimin devamlılığı açısından yapılması gereken asıl işler niteliğinde bulunduğu ortadadır.
Nitekim ... İşletmeleri Genel Müdürlüğünün Ana Statüsünün 6. maddesinde de, 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 49.maddesi ile 2840 sayılı Kanun gereğince bor tuzlarını aramak, yurt içinde işlemek, özel bor kimyasalları ve teknolojik uç ürün üretimi için sınai tesisler kurmak tesis kiralamak, satın almak teşekkülün faaliyet alanı ve görevleri arasında sayılmıştır.
Yukarıda açıklaması yapılan Yönetmelik değişikliğinden önce 4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesi gereği istisna kapsamında sayılan mal ve hizmet alımlarının davalı idarece ihale yoluyla temini öngörülmüş, dava konusu edilen yönetmelik değişikliği sonrasında ise "hizmet" tanımı yeniden yapılmış ve "doğrudan üretimle ilgili" ihtiyaç duyulan ve teşekkülün faaliyet alanındaki görevlerini gerçekleştirmek üzere ihtiyaç duyduğu her türlü hizmetin ihale yoluyla temini mümkün hale getirilmiş, dolayısıyla devlet eliyle yapılması zorunlu olan cevherin işletilme faaliyeti içindeki hizmetlerin tümü ihale suretiyle üçüncü kişilere gördürülebilecek nitelik kazanmıştır. Dolayısıyla alınacak hizmetler belirlenirken 2840 sayılı Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca bor tuzlarının aranması ve işletilmesinin devlet eliyle yapılması gerektiği dikkate alınarak devlet tekelinin korunması gerekirken doğrudan üretim ve ana faaliyetlere ilişkin hizmetlerin özel kişilere gördürülmesini teminen getirilmiş dava konusu Yönetmelik hükmünün de 2840 sayılı Kanun'a ve hukuka aykırılığı ortadadır.
Bu nedenle, ... İşletmeleri Genel Müdürlüğünün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle değişik 4.maddesinin (f) bendinin ve bu hükme dayalı olarak verilmiş ihale onayının iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davalı idarenin usule ilişkin itirazı geçerli görülmeyerek işin esasına geçildi.
Dava, ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü ... Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü'nce 28.02.2011 tarihinde yapılan "15 personel ile 01.04.2011-31.03.2012 tarihleri arasında ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'ne bağlı ... ve ... Bor İşletme Müdürlüklerinden 1 (bir) yıllık süre içinde ... Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü'nün Boraks, Sodyum Perborat ve Borik Asit Fabrikalarında hammadde olarak kullanılmak üzere gelecek tinkal ve kolemanit cevherlerinin vagonlardan tahliyesi, kapalı stok ambarlarına transferi, istiflenmesi ve hammadde bunkerlerine beslenmesi" işinin hizmet alımı ihalesinin onay işleminin ve 15.06.2006 tarih ve 26199 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 4. maddesinin, 31.07.2010 tarih ve 27658 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesiyle değişik (f) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava, Yönetmeliğin 4. maddesinin (f) bendinde düzenlenen "hizmet" tanımı yönünden incelendiğinde;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2. maddesinde hangi idarelerin mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği belirlenmiş; işlem tarihindeki "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (g) bendinde ise, "2. maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli beşmilyon üçyüzyetmişikibin sekizyüzellidört Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları"nın ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı belirtilmiştir.
Bu hüküm uyarınca davalı ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilâtının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi ile istisnaya tâbi tutulan mal ve hizmet alımları için uygulanacak olan usul ve esasları belirlemek amacıyla, 15.06.2006 tarih ve 26199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"i yayımlamış, Yönetmeliğin 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik, ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilâtının ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde, Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü maddesinin (g) bendine göre istisna kapsamına tâbi olan yurt içi ve yurt dışı mal ve hizmet alımlarında uygulanacak esas, usul ve yöntemleri kapsar." düzenlemesine yer verilmiştir.
Yönetmeliğin ilk hâlinde hizmet tanımı, "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin (f) bendinde, "İstisna kapsamında bulunan; bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, ifade eder.” şeklinde yapılmışken, 31.07.2010 tarih ve 27658 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesiyle, 4. maddenin (f) bendi değiştirilmiş ve yeni düzenlemede hizmetin "Doğrudan üretimle ilgili olmak üzere, cevher ve ürünlerin; nakli, torbalanması, yüklenmesi ve boşaltılması, kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliği, ekipman ve cihazların bakım ve onarımı, araştırma ve geliştirme, danışmanlık, kontrollük, üretim tesislerinin temizliği ve Teşekkülün faaliyet alanındaki görevlerini gerçekleştirmek üzere ihtiyaç duyduğu diğer hizmetleri" ifade edeceği kurala bağlanmış, anılan değişik dava konusu edilmiştir.
Ülkemizde bor madenlerinin Devlet eliyle aranmasını ve işletilmesini düzenleyen 2172 sayılı Devletçe İşletilecek Madenler Hakkında Kanun'un 1. maddesiyle, belirli bölgelerde belirli cins madenlerin Devletçe aranmasında ve işletilmesinde, bu madenlerle ilgili olarak daha önce gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine verilmiş arama ruhsatnameleri ve işletme haklarının geri alınmasında Bakanlar Kurulu yetkili kılınmış, Bakanlar Kurulu'nca arama ruhsatnameleri ve işletme hakları geri alınacak madenlerin sermayesinin tamamı devlete ait ve çalışma konuları uygun olan iktisadî devlet teşekküllerinden hangisi eliyle aranacağı ve işletileceğinin de belirlenmesi şart koşulmuştur. Bu kapsamda, 17.11.1978 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 7/16681 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 1. maddesi ile, bor tuzlarının devletçe aranması ve işletilmesi, bu madenle ilgili olarak daha önce gerçek kişilerle özel hukuk tüzel kişilerine verilmiş arama ruhsatnameleri ve işletme haklarının geri alınması; 2. maddesi ile, bor tuzlarının ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü (o tarihteki adıyla ... Genel Müdürlüğü) tarafından aranması ve işletilmesi kararlaştırılmıştır. Daha sonra 2172 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 10.06.1983 tarih ve 2840 sayılı Bor Tuzları, Trona ve Asfaltit Madenleri ile Nükleer Enerji Hammaddelerinin İşletilmesini, Linyit ve Demir Sahalarının Bazılarının İadesini Düzenleyen Kanun ile kamu kuruluşlarına devredilen maden hakları yeniden düzenlenmiştir.
2840 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, "Bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve işletilmesi devlet eliyle yapılır. Bu madenler için 6309 sayılı Maden Kanunu gereğince gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine verilmiş olan ruhsatlar iptal edilmiştir." kuralına yer verilmiştir.
3213 sayılı Maden Kanunu'nun 5177 sayılı Kanun ile değişik 49. maddesinde ise, "2840 sayılı Kanun hükümleri saklıdır. Bu Kanun'un yürürlük tarihinden önce bulunmuş ve sonra bulunacak bor madenlerinin aranması ve işletilmesi 2840 sayılı Kanun hükümlerine tâbidir. Bunların ihracatına ait usul ve esaslar Bakanlar Kurulu'nca tespit edilir." kuralına yer verilmiştir.
Nitekim, ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün, Yüksek Planlama Kurulu'nun 16.09.2009 tarih ve 2009/T-22 sayılı kararı ile onaylanarak 09.11.2009 tarih ve 27401 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ana Statüsü'nün 6. maddesinde, taş kömürü, kömür ve hidrokarbon kaynaklar hariç olmak üzere ülkenin her türlü maden ve endüstriyel hammadde kaynaklarını en iyi şekilde değerlendirerek ve yurt dışında da benzer faaliyetlerde bulunarak ülke ekonomisine azami katkıyı sağlamak, çalışmalarını verimlilik ve kârlılık ilkelerine göre yürütmek amacıyla kurulan Teşekkül'ün faaliyet alanlarına yer verilmiş; 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 49. maddesi ile 2840 sayılı Kanun gereğince bor tuzlarını aramak, yurt içinde işlemek, özel bor kimyasalları ve teknolojik uç ürün üretimi için sınaî tesisler kurmak tesis kiralamak, satın almak; diğer yandan, Maden Kanunu'nun 2. maddesinde II. grup madenler olarak sayılan mermer, dekoratif taşlar, traverten, kalker, dolomit, kalsit, granit, siyenit, andezit, bazalt ve benzeri taşlarla ilgili ruhsat almak ve işletmek, kiralamak, kiraya vermek, işlettirmek ve gerektiğinde devretmek teşekkülün faaliyet alanı ve görevleri arasında sayılmıştır. Bu itibarla, ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün görev ve faaliyet alanı, bor tuzları, uranyum ve toryum madenleri ile sınırlı olmayıp, yukarıda belirtilen diğer madenler de Teşekkül'ün görev ve faaliyet alanındadır.
2840 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki "Bor tuzlarının aranması ve işletilmesi Devlet eliyle yapılır." hükmünde yer alan "işletme" teriminin yorumu ve dava konusu düzenlemede yer alan araştırma, geliştirme (ar-ge) faaliyetlerinin niteliğinin ve mevzuatta düzenleniş şeklinin belirlenmesi uyuşmazlığın çözümünde önem arz etmektedir.
İşletme, sözlük anlamıyla işletmek işini; tarım, sanayi, ticaret, bankacılık gibi iş alanlarında kâr amacıyla bir sermaye yatırılarak kurulan kurumu; bu kuruluşu verimli bir duruma getirip kazanç sağlama yöntemini ifade etmektedir. Ekonomik anlamda işletme teriminin ticaret hukukunun temelini oluşturan ticarî işletme kavramıyla tam olarak örtüştüğü söylenemez ise de, ticarî işletme kavramının unsurlarından olan gelir ve kazanç sağlamayı amaç edinmek, faaliyetin devamlılığı ve işletmenin çapının esnaf faaliyeti sınırını aşması gibi unsurların iktisadî işletmeler için de geçerli olduğu göz önüne alındığında, işletme; ekonomik mal ve hizmet üreterek bunlardan gelir ve kâr elde etmek için pazarlamak amacıyla üretim faktörlerini fiziksel bir birim içinde toplayan kuruluş olarak tanımlanabilir. Pazarlama safhasına ulaşıncaya kadar ürünün maden sahasından çıkarılması, konsantre edilmesi, öğütülmesi ve madenden her türlü uç ürünün elde edilmesinin de işletme kavramı içerisinde olduğu açıktır. Esasen, 2840 sayılı Kanun'un amacının da, bor tuzlarının maden sahasından çıkarılması, zenginleştirilmesi, rafinasyonu, bunlardan her türlü uç ürün elde edilmesi ve pazarlamasının tek elden yapılmasıyla ülkenin dünya bor pazarlarındaki etkinliğinin artırılarak borun en verimli şekilde değerlendirilmesini sağlamak olduğu görülmektedir.
Diğer taraftan, 4865 sayılı Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü Kurulması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Türkiye'de ve dünyada bor, ürün ve teknolojilerinin geniş bir şekilde kullanımını, yeni bor ürünlerinin üretimini ve geliştirilmesini teminen değişik alanlarda kullanıcıların araştırmaları için gerekli bilimsel ortamı sağlamak, bor ve ürünlerini kullanan ve/veya bu alanda araştırma yapan kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile işbirliği yaparak bilimsel araştırmaları yapmak, yaptırmak, koordine etmek ve bu araştırmalara katkı sağlamak amacıyla, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip ve bu Kanun ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek üzere Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü kurulmuştur. Enstitünün kısa adı "BOREN" dir. Enstitünün merkezi Ankara'dadır. Enstitünün ilişkili olduğu Bakanlık, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığıdır. Enstitü, bu Kanunda düzenlenmeyen hususlarda özel hukuk hükümlerine tabidir." kuralına yer verilmiş; 3. maddesinin (e) ve (f) bentlerinde ise, "Türkiye'nin taraf olacağı bor ve ürünleri ile ilgili Ar-Ge işbirliği anlaşmalarının hazırlanması ve müzakeresinde ... Holding A.Ş. ile birlikte Hükümete yardımcı olmak ve bu anlaşmaların izlenmesinde ve uygulanmasında 31/05/1963 tarihli ve 244 sayılı Kanun ile 05/05/1969 tarihli ve 1173 sayılı Kanun çerçevesinde görev almak" ve "... Holding A.Ş.'nin talep edeceği Ar-Ge projelerini öncelikle ve ücretsiz olarak gerçekleştirmek" Enstitü'nün görevleri arasında sayılmıştır.
4865 sayılı Kanun'un anılan düzenlemelerinden, münhasıran bor madeni ve bundan elde edilecek uç ürünlerle bu alanda geliştirilecek teknolojilere ilişkin bilimsel nitelikte araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunmak üzere kurulan Enstitü'nün, Ar-Ge faaliyetlerine ilişkin projeleri davalı idarenin talebi hâlinde ücretsiz olarak gerçekleştirmesinin yasal zorunluluk olduğu anlaşılmaktadır. Bu noktadan hareketle, davalı idarece, Ar-Ge faaliyetlerine duyulan ihtiyacın, bu konuda Kanun'la görevli kılınan Enstitü'den ücretsiz olarak temin edilmesi gerektiği de açıktır.
Tüm bu hususların birlikte değerlendirilmesinden, Teşekkül'ün faaliyet alanındaki görevlerini gerçekleştirmeye dönük olarak, Yönetmelik kuralındaki, doğrudan üretimle ilgili olmak üzere kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliğiyle araştırma ve geliştirme faaliyetlerinin özel kişiler eliyle gördürülmesine olanak sağlayan düzenlemenin bu kısmının, 2840 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle bor madenlerinin işletilmesinin münhasıran Devlete bırakılması hükmüne ve Ar-Ge faaliyetlerinde Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü'nün görevli kılınmasına ilişkin 4865 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık oluşturacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, davalı idare tarafından genel düzenleyici işlem tesis edilirken, görev ve faaliyet alanının bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, ihale yoluyla temin edilecek hizmetlerin belirlenmesine yönelik madde düzenlenirken bor madenlerinin ayrıksı ve özel durumu dikkate alınmak suretiyle, işletmenin Devlet tekelinde olması ve Ar-Ge faaliyetlerinin Enstitü'yle işbirliği hâlinde gerçekleştirilmesine ilişkin yasal zorunluluklar gözetildiğinde, Yönetmelik düzenlemesinin, doğrudan üretimle ilgili olmak üzere kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliğiyle araştırma ve geliştirme faaliyetlerinin özel kişiler eliyle gördürülmesine olanak sağlayan kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Ancak, Yönetmelik kuralında belirtilen, cevher ve ürünlerin nakli, torbalanması, yüklenmesi ve boşaltılması işleriyle, bu işlerin yapılması için gerekli ekipman ve cihazların bakım ve onarımının özel kişiler eliyle gördürülmesinin, bor tuzlarının Devlet eliyle işletileceğine ilişkin kanun hükmüne aykırı olacağı yolundaki bir yorumun, Kanun'un, borun en verimli şekilde değerlendirilmesi yolundaki amacıyla bağdaşmayacağı açıktır. Bu nedenle, ara safhalar niteliğindeki bu işlerin idarenin sürekli denetiminde olmak koşuluyla özel kişiler eliyle gördürülmesine ilişkin düzenlemenin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava, ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü ... Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü'nce 28.2.2011 tarihinde yapılan hizmet alımı ihalesinin onay işlemi yönünden incelendiğinde ise;
Dosyanın incelenmesinden, ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü ... Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle dava konusu hizmet alımı ihalesinin yapıldığı, uyuşmazlık konusu işin, vagonların konteyner (ürün) yükleme sahasına manevrasının yapılmasını, tinkal ve kolemanit cevherlerinin vagonlardan cevher bunkerlerine tahliyesini, bant konveyörler vasıtasıyla cevherlerin kapalı stok ambarlarına transferinin sağlanması, kapalı ambarlarda stoklanan tinkal ve kolemanit cevherlerinin loder vasıtasıyla ara stoklanmaya taşınması, istiflenmesi ve istenilen yerlere (bunker gibi) beslenmesinin yapılmasını, bahsi geçen iş kapsamında yer alan ekipmanların (bant konveyör, hava kompresörü-kurutucusu, toz tutma filtresi vb.) işletilmesini, taahhüt konusu işlerin yürütülmesi esnasında ihtiyaç duyulan mekanik ile ilgili bakım ve tamirat hizmetlerinin sağlanmasını kapsadığı, gerçekleştirilen ihaleye 6 isteklinin katıldığı, ihale üzerinde kalan ... Sosyal Hizmetler Özel Eğitim Gıda Besin Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile 22.3.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı anlaşılmaktadır.
Bakılan davada, ihaleye konu işin, bor tuzlarının maden sahasından çıkarılması, zenginleştirilmesi, rafinasyonu ve bunlardan her türlü uç ürün elde edilmesi işi olmadığı; Boraks, Sodyum Perborat ve Borik Asit Fabrikalarında hammadde olarak kullanılmak üzere gelecek ve başka maden sahalarında üretilen ham bor ürünleri olan tinkal ve kolemanit cevherlerin vagonlardan tahliyesi, kapalı stok ambarlarına transferi, istiflenmesi ve istenilen yerlere beslenmesinin yapılması işi olduğu anlaşılmaktadır. Bu ham cevherler, söz konusu fabrikalarda işlenerek rafine bor bileşikleri olan borak penhidrat, boraks dekahidrat, sodyum perborat ve borik asit ürünlerine dönüştürülmektedir. 2840 sayılı Kanun'un 2. maddesi anlamındaki "işletilmesinin Devlet eliyle yapılacağı" hükmünden anlaşılması gereken, önceki cümlede açıklanan zenginleştirme ve bu zenginleştirmede kullanılan ham bor cevherlerinin ocaktan çıkarılması ile bu ham ve zenginleştirilmiş rafine bor türevlerinin pazarlanmasıdır.
Bu durumda, belirtilen işlemleri gerçekleştirmek için ara safhalar olan nakliye, depolama, istifleme ve benzeri işler doğrudan idare tarafından yerine getirilebileceği gibi, yine idarenin sürekli denetimi altında olmak koşuluyla bu hizmetlerin özel kişilere ihale yoluyla gördürülebilmesi de mümkündür. Bahsedilen ara safha işlemleri, bor madenlerinin Devlet eliyle işletilmesi ilkesini ihlâl etmeyeceğinden dava konusu ihale onay işleminde, 2840 sayılı Kanun'da belirtilen "işletilmesi Devlet eliyle yapılır" hükmüne aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 15.06.2006 tarih ve 26199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 4. maddesinin, 31.07.2010 tarih ve 27658 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesiyle değiştirilen dava konusu (f) bendinde yer alan, "Doğrudan üretimle ilgili olmak üzere, ...kırma, eleme, ayıklama ve yıkama işçiliği, ...araştırma ve geliştirme" ibarelerinin İPTALİNE, dava konusu Yönetmelik kuralındaki diğer kısımlar yönünden ve ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü ... Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü'nce 28.02.2011 tarihinde yapılan hizmet alımı ihalesinin onay işlemi yönünden davanın REDDİNE, dava kısmen iptal kısmen ret kararıyla sonuçlandığından, davacı tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ….-TL yargılama giderinin ...-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan ….-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, davalı idare tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ….-TL yargılama giderinin ...-TL'sinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, kalan ….-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 08.06.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava, ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü ... Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü'nce 28.02.2011 tarihinde yapılan "15 personel ile 01.04.2011-31.03.2012 tarihleri arasında ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'ne bağlı ... ve ... Bor İşletme Müdürlüklerinden 1 (bir) yıllık süre içinde ... Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü'nün Boraks, Sodyum Perborat ve Borik Asit Fabrikalarında hammadde olarak kullanılmak üzere gelecek tinkal ve kolemanit cevherlerinin vagonlardan tahliyesi, kapalı stok ambarlarına transferi, istiflenmesi ve hammadde bunkerlerine beslenmesi" işinin hizmet alımı ihalesinin onay işleminin ve 15.06.2006 tarih ve 26199 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 4. maddesinin, 31.07.2010 tarih ve 27658 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesiyle değişik (f) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
2840 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve işletilmesinin Devlet eliyle yapılacağı kurala bağlanmış olup, bu Kanun'un amacının, bor tuzlarının maden sahasından çıkarılması, zenginleştirilmesi, rafinasyonu, bunlardan her türlü uç ürün elde edilmesi ve pazarlanmasının tek elden yapılmasıyla ülkenin dünya bor pazarlarındaki etkinliğin artırılarak borun en verimli şekilde değerlendirilmesi olduğundan, işin gözetim ve denetiminin Devlet tekelinde kalması ve işin belirli süreyle ve belirli kısımlarının ihale edilmesi kaydıyla, doğrudan üretimle ilgili çeşitli hizmetlerin özel kişilerden hizmet satın almak yoluyla gördürülmesi halinde, bor madeninin aranması ve işletilmesi faaliyetinin Devlet tarafından yapılmaya devam edildiğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Zira, 2840 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle, bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve işletilmesinin bir bütün olarak özel hukuk kişilerine devredilmesinin engellenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Yönetmelik düzenlemesinde yer alan dava konusu hizmet tanımında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, bor madeninin tüm üretim aşamalarının ve bu aşamalarda kullanılan tüm girdilerin Devletin bizzat kendisi tarafından karşılanması ve yerine getirilmesinin iktisadî açıdan her zaman mümkün bulunmadığından ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (A) İktisadi Devlet Teşekkülleri cetvelinde iktisadî devlet teşekkülü olarak yer alan ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadî alanda ticarî esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan iktisadî devlet teşekkülü olduğundan, bu Kurumun ekonomik gereklere uygun olarak kârlılık ve verimlilik ilkeleri doğrultusunda ticari esaslara dayalı faaliyet göstermesi gerektiği hususu da gözönünde bulundurulduğunda, bu kapsamda bor madenlerinin işletilmesi sürecinde doğrudan üretimle ilgili olarak alınacak hizmetlerin belirlenmesini de kapsayan dava konusu Yönetmelik düzenlemesinde belirtilen işlerin hizmet alımı yoluyla gördürülmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın reddi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.