Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2012/11812 E. , 2017/7207 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2012/11812
Karar No : 2017/7207
Temyiz Eden (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : İdari para cezasına esas alınan tutanak, içeriği itibariyle yeterli olduğundan Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; ... İl Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü tarafından, davacı şirkete ait, ... adlı işyerinde, 07.04.2011 tarihi saat 02:15 sıralarında yapılan denetim sırasında tutulan tutanakta; bahsi geçen işyerinde çok sayıda bayan şahsın bulunduğu, bir kısmının müşteri masalarında oturarak konsomatrislik yaptığı, bazı bayanların ise boş masalarda yalnız olarak beklediği ve diskoya yeni gelen müşterilerin isteği üzerine masalara oturarak konsomatrislik yaptığı yönünde tespitlerle birlikte alınan ifadelerin de bu doğrultuda olması üzerine sigortalı işe giriş bildirgesi ile 2011/4. dönemine ait asıl veya ek nitelikteki aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresinde kuruma verilmediği gerekçesiyle, 5510 sayılı Kanun 102. maddesi uyarınca verilen ...-TL idari para cezasına yapılan itirazın reddine dair Komisyon kararının iptali istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesi'nce; para cezasına esas tutanağın iki polis memuru tarafından düzenlenerek imzalandığı, belgede başkaca imza bulunmadığı, polis memurlarının Kamu İdarelerinin Denetim Elemanlarınca Yapılacak Tespitler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin (d) fıkrasında belirtilen anlamda denetim elemanı sıfatını haiz olmadığı dikkate alındığında davalı idarece denetim elemanı konumunda bulunmayan polis memurları tarafından düzenlenen tutanak ve belgeler esas alınmak suretiyle ve başkaca geçerli tespit bulunmaksızın para cezası kesilmesinde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirkete ait işyerinde Emniyet güçlerince yapılan denetim sırasında tutulan tutanak gereğince, sigortalı işe giriş bildirgeleri ile aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içinde verilmediği gerekçesiyle, 5510 sayılı Kanun'un 102. maddesi uyarınca verilen ...-TL idari para cezasına ilişkin işleme yapılan itirazın reddine dair 29.06.2011 tarih ve 161 sayılı ... Sosyal Güvenlik Merkez Müdürlüğü Komisyon Kararının iptali istemi ile bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 59. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği; 2. fıkrasında, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin, yemin hariç her türlü delile dayandırılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu; 7. fıkrasında, diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorunda oldukları, Kurumun bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapacağı ifadelerine yer verilmiştir
Aynı Yasa’nın 102. maddesinin a/2 bendinde “8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.”, aynı maddenin “c” bendinde ise “86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için; 4) Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Olayda, ... İl Emniyet Müdürlüğünce 07.04.2011 tarihinde yapılan denetimde 12 kişinin davacı şirkete ait işyerinde sigortasız olarak çalıştığının tespit edilerek tutanak düzenlendiği, bu tutanağın kararda belirtildiği gibi iki polis memuru tarafından değil 11 polis memuru ve sigortasız çalıştığı belirtilen işçilerin imzasını havi olduğu, bu durumun davalı idareye bildirilmesi üzerine 12 kişiye ait işe giriş bildirgelerinin ve 2011/04. ayına ait aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde verilmediğinden bahisle 5510 sayılı Kanun uyarınca ...-TL idari para cezası verildiği anlaşılmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 59. maddesine göre, Sosyal Güvenlik Kurumu, denetim ve kontrol yetkisini kendi bünyesi içerisinde yer alan ve bu işle görevlendirdiği memurları eliyle yürütebileceği gibi, ayrıca diğer kamu idarelerinin denetim elemanları tarafından kendi mevzuatı gereği yapacakları denetimlerde çalışanların sigortalı olup olmadıklarının tespit edilmesi ve bildirilmesi de zorunluluk haline getirilmiştir.
Burada öncelikle incelenmesi gereken husus, diğer kamu idarelerinin denetim elemanı kavramından kimlerin anlaşılması gerektiğidir. Yukarıda aktarılan 59. maddenin 7. fıkrasında yer alan "denetim elemanları" kavramının 5754 sayılı Kanun'un 65. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda getirildiği ve değişiklikten önce bu kavramın, ilk fıkrada belirtilen "denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları" şeklinde olduğu dikkate alındığında "denetim elemanı" kavramının "denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlar" kavramından farklı olarak kendi mevzuatına göre denetim yapabilen kamu görevlilerini kapsadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, 5510 sayılı Yasa'nın 59. ve 86. maddelerine dayanılarak hazırlanan Kamu İdarelerinin Denetim Elemanlarınca Yapılacak Tespitler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde, denetim elemanının, kamu idarelerince tabi oldukları kanun ve diğer mevzuat uyarınca ülke, bölge ve il düzeyinde denetim, soruşturma ve inceleme yetkisi verilmiş denetim elemanı sıfatına haiz kişiler olduğu şeklinde tanımlandığı görülmektedir.
Yukarıda aktarılan tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde, denetim elemanlarının, salt denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlar olan müfettiş, kontrolör, denetmen ve kontrol memurunu da kapsayan ancak daha geniş bir görevlendirme alanı içerisinde yer alan ve kendisine mevzuatı gereği ülke, bölge veya il düzeyinde denetim ve inceleme yetkisi verilmiş kamu idarelerinin diğer memurlarını da ifade etmektedir.
Bu kapsamda, kendisine 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerince genel güvenlik ve asayiş yönünden denetleme yetkisi verilen bir polis memurunun, bu yetkisini kullanırken, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorunda olduğu açıktır.
Burada incelenmesi gereken ikinci husus ise, denetim elemanlarınca yapılan bildirimler esas alınarak Kurumca işlem tesis edilip edilemeyeceğidir. 5510 sayılı Yasa'nın 59. maddesinde belirtilen "Kurumun bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapacağı" yolundaki hüküm ve anılan Yönetmeliğin 6. maddesinde belirtilen, kolluk güçlerince işyerinde fiilen veya kayden çalıştırıldığı tespit edilen sigortalılar ile sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesine ilişkin fiili tespit ya da kayıt inceleme tutanağının ilgili ünite tarafından Kurum mevzuatına uygun olarak işleme alınacağı, bu tutanaklarda bir eksiklik olması halinde eksikliklerin tamamlatılması için ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına gönderileceği, ilgili kamu kurum ve kuruluşundan gelen yazıda belirtilen tespitler hakkında ayrıca denetim yapılmaksızın işlem yapılacağı şeklindeki ifadeler dikkate alındığında, denetim elemanlarınca yapılan bildirimlerin, idari işlemin tesisi için yeterli bulunması halinde, ek bir araştırma yapmaksızın, işlem tesisinin mümkün olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, 5510 sayılı Kanun uyarınca denetim elemanı olarak kabul edilmesi gereken polis memurlarınca yapılan tespitlerin dava konusu işlemin tesis edilmesi için yeterli olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirken, bu değerlendirme yapılmadan salt polis memurlarının denetim elemanı olmadığı gerekçesiyle verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.12.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinde memurların, hizmet sınıfı bakımından ayrıma tabi tutulduğu, polis memurlarının emniyet hizmetleri sınıfı içerisinde sayıldığı, denetim elemanlarının ise genel idare hizmetleri sınıfında yer aldığı ve müfettiş, kontrolör, denetmen, denetçi, kontrol memuru gibi ünvanlarla görev yaptığı, bu nedenle polis memurlarının kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanları arasında yer almadığı, 5510 sayılı Kanun'un 59/7 maddesinde ise kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarınca yapılan denetimlerde elde edilen tespitlere göre davalı idareye yapılan bildirimlerin esas alınarak işlem yapılacağı açık şekilde belirtilmiş olduğundan, davalı idarece destekleyici herhangi bir denetim yapılmaksızın, emniyet görevlilerince yapılan denetimlerde elde edilen tespitlere göre doğrudan idari para cezası verilmesi mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu işlem hukuka aykırı olduğundan, Mahkeme kararının; denetim elemanı konumunda bulunmayan polis memurları tarafından düzenlenen tutanağın idari para cezasına dayanak olmayacağı gerekçesinden hareketle, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum